Om innsyn og klager

Dramatisering av vinnende leverandør som venter på karensperiodens utløp

På anbud365 raser debatten videre om innsynskrav, sladding og forretningshemmeligheter. Det er spennende lesing, men på et punkt stusser vi.

En av bidragsyterne i debatten kom 6. mars med en interessant uttalelse. Vi gjengir hele avsnittet her:

Dersom oppdragsgiver ser at en innsynsbegjæring inngitt i rimelig tid før karensperiodes utløp, ikke kan besvares i akseptabel tid før periodens utløp, kan og bør karenstiden ofte forlenges. For det første skaffer oppdragsgiver seg selv et pusterom, og har tid til å la leverandøren innsynet gjelder gjøre hoveddelen av arbeidet. For det annet kan da leverandøren som har bedt om innsynet, avvente oppdragsgivers saksbehandling, uten bekymring for at kontrakten signeres før vedkommende har fått mulighet til å gjøre en forsvarlig etterprøving av tildelingen. Det følger også av kravet til etterprøvbarhet i lovens § 4, at leverandører skal gis en reell klagemulighet.

Her er det flere ting å stusse på, egentlig. Vi har møtt lignende holdninger tidligere, så debattanten er ikke alene om å tenke slik.

Men er det riktig? La oss plukke dette litt fra hverandre og se hva som egentlig hevdes her.

Se for deg at en leverandør (la oss kalle ham Klager) har bedt om innsyn i eksempelvis vinnerens tilbud, og ikke fått det han selv mener er tilstrekkelig innsyn. Deler av teksten er sladdet, og det er nettopp teksten som kanskje avgjorde konkurransen han ikke får se.

Innkjøperen i saken har formodentlig balansert behovet for åpenhet og hemmelighold opp mot hverandre og landet på et kompromiss som Klager altså ikke er med på.

Det nærmer seg karensperiodens utløp. Hva skal man gjøre?

Debattanten foreslår, ja nærmest anbefaler, at man da skal utvide karensperioden.

Brått fikk saken en ny interessent. Kanskje flere. Når karensperioden utvides skal naturlig nok berørte parter få beskjed om det. Ergo vil leverandør nr. 2, 3, 4 og 5 også få det med seg. Men la oss konsentrere oss om at vinner får det med seg. Hvorfor, tenker han? Hva er det som veier så tungt her at man vil vente med å inngå kontrakt? Kan han komme til å vurdere å be om innsyn i andre tilbud, slik at han sikrer seg mest mulig like konkurransevilkår dersom konkurransen nå skulle bli avlyst. Ja, eller kanskje han ber om innsyn bare fordi han blir litt engstelig?

Det kan også hende du får en annen og langt mer hysterisk henvendelse fra behovshaver. Ja, for det sitter jo faktisk noen der og venter på at kontrakten på nytt sykehjem/brannbil/konsulent/smøregrav skal inngås. Hva skjer nå? Skal de også tålmodig lene seg tilbake og vente? På hva? Hvor lenge? Hallo?

Debattanten snakker om “pusterom”. Det spørs om det ikke i praksis kan vise seg å bli det stikk motsatte.

Sagt på en annen måte: man både kan og bør definitivt tenke seg godt om før man utvider karensperioden. Man bryter nemlig med ganske mange interessenters forventninger når man gjør det.

Det er ikke lett å gjøre alle til lags.

Ja, i praksis handler vel de fleste anskaffelser om at det er flere som blir skuffet enn lykkelige. Det er liksom i konkurransens natur at det helst skal være mange om beinet. Hvorfor skal da hensynet til Klager være det som veier tyngst i denne saken?

Debattanten hjemler dette i lovens §4, som om det der skulle være en slags skjult automatikk der som gjør at man kan stoppe en pågående prosess fordi man ikke er enig i hva som er hemmelig og ikke.

Vi levde i den naive tro at det bare var midlertidige forføyninger som kunne stoppe slike prosesser. Her påstås det altså at en elementær uenighet om hva som er forretningshemmelig også skal kunne gjøre det. Ville ikke det i så fall vært en uthuling av midlertidig forføyning som virkemiddel?

Det kan jo hende det er klokt å høre på leverandøren som klager. Spesielt hvis man er usikker på om det som står i tilbudet egentlig er hemmelig. Men hvis man er rimelig trygg på sin vurdering, hva er det man skal vente på da? Fylkesmannen, kanskje?

Lykke til.

Fylkesmannen er normalt overordnet klageinstans for innsynsklager. De kan bruke måneder på å behandle en slik sak. Skulle man liksom vente i månedsvis med nytt sykehjem/brannbil/konsulent/smøregrav bare fordi leverandøren som tapte mente at det vinneren mente var forretningshemmelig ikke var det? Hva så om Fylkesmannen kommer tilbake og er enig med vinner og ikke med klager? Hvem sitter med svarteper da? Det er nok ikke bare den som klagde. Innkjøperen får nok også et forklaringsproblem ovenfor de som står og tripper og venter på sykehjem/brannbil/konsulent/smøregrav. Vi kan jo også tenke oss motsatt utfall. Hva om klager får rett og får lese de sladdede delene av tilbudet til vinner. Tenk om han så innser at oppdragsgiver hadde helt rett når det gjaldt hvem som skulle ha kontrakten, men bare hadde det Fylkesmannen kom til var feil tolkning når det gjaldt hva som var forretningshemmelig? Hvem sitter nå med svarteper, og har gjort seg selv rimelig upopulær blant alle i bygda som ventet på sykehjem/brannbil/konsulent/smøregrav?

Nei, det er heldigvis ingen kobling mellom innsynskrav og karensperiode. Det er begrunnelsen som er kjernen her. Det er den som skal være forståelig, og gi berørte parter tillit til at prosessen har forløpt korrekt. Om man i tillegg kan lese de delene av vinnerens tilbud som ikke er hemmelig, kan det kanskje øke tilliten enda mer, men et prinsipielt spørsmål er det kanskje på sin plass å stille: hvem er det som er innkjøperen her? Innkjøperen eller leverandøren som taper. En ting er tillit til om prosessen har foregått ryddig – en annen ting er om leverandøren som taper nødvendigvis kommer frem til samme konklusjon som innkjøperen når han sammenligner sitt tilbud med vinners tilbud.

Når veien fra smøregrav til skyttergrav føles ekstra kort, er det heldigvis lov å bruke hodet – for alle parter.