Artikkelserien "Historien om innkjøp" er skrevet av Ole Henrik Fjeld fra Innkjøpskontoret og er publisert i fagbladet "Logistikk & Innkjøp" nr 2, 3 og 4 i 2015. Siste del av artikkelserien står på trykk i dagens utgave av magasinet.
Hvis jordas historie hadde vært en stige, ville menneskehetens historie knapt utgjort mer enn malingslaget på det øverste trinnet. Man kan få det samme inntrykket når det gjelder regelverket for offentlige anskaffelser. Det har i hvert fall skjedd veldig mye de siste ti-femten årene, sammenlignet med de foregående hundre.
I 2015 er det norske anskaffelsesregelverket 116 år gammelt, selv om mange fremdeles tenker at «alt» startet i 1999, eller rundt tida for OL på Lillehammer, eller når KOFA ble til, eller …
Ja, for hva skjedde egentlig? Hvordan kom innkjøp plutselig inn i synsfeltet for Hvermannsen? La oss ta det i rekkefølge.
70-tallet og REFSA
Vi kan jo begynne rundt den tiden artikkelforfatteren ble født, altså med 70-tallet. Oljeeventyret var akkurat begynt, og i 1972 var Eugene Cernan foreløpig sistemann til å sette sin fot på månen, samtidig med at Norge for første gang stemte seg selv ut av det som etter hvert skulle bli kalt EU.
Arbeidet med en felles europeisk union hadde allerede pågått en stund, og et av områdene medlemslandene tidlig begynte å beskjeftige seg med var offentlige anskaffelser. I løpet av syttitallet har de landene i Europa som samarbeidet fått på plass felles regler for bygg- og anleggsanskaffelser og varekjøp.
Målet var å redusere faren for korrupsjon og selvsagt også sikre handel over landegrensene, noe det norske regelverket for offentlige anskaffelser stort sett forsøkte å unngå slik det så ut på denne tiden. Kanskje aller tydeligst var dette i det opprinnelige regelverket fra 1899, der § 10 slo fast at «Ved Anskaffelser skal det saavidt muligt iagttages at indenlandsk Vare kjøpes […]»
Hjemme i Norge hadde regelverket holdt seg relativt uforandret siden 1927, og i desember 1969 ble det satt ned et utvalg som skulle se nærmere på både regelverk og etterlevelse. Dette arbeidet er omtalt nærmere i Del II av denne historien om innkjøp.
Etter nærmere 50 år, i 1978, ser nye regler dagens lys under navnet «Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet». I dagligtale omtalt med det noe satirevennlige akronymet «REFSA». Hele eller deler av REFSA fant også veien inn i kommunale og fylkeskommunale administrasjoner, selv om disse ikke var pålagt å følge reglene.
REFSA skilte på vare- og tjenesteanskaffelser i en del, og bygg- og anleggsanskaffelser i en annen. Det var også en tredje del som tok for seg avhending (kassasjon og salg) av materiell. Bygg- og anleggsanskaffelser var basert på Standard Norges NS3400 og kontraktstandarden NS3401. Selv om mange likte denne koblingen mot Norsk Standard, forsvant den senere fra reglene fordi det var vanskelig å få begrepene til å harmonere med de nye EØS-reglene. Likevel er det mange oppdragsgivere som benytter NS3400 (som i dag heter NS8400) i konkurransegrunnlagene sine den dag i dag.
Regler kan være så mangt
En ting hadde regelverkene fra både 1899, 1927 og REFSA til felles: de ga ikke leverandører spesielt gode muligheter til å komme med rettslige krav. Dette var interne retningslinjer. Offentlige ansatte kunne gjøre så mye feil de bare ville uten at en forbigått leverandør kunne gjøre stort annet enn å peke på reglene som skulle vært fulgt.
Akkurat som ved endringene i 1927, vurderte også utvalget som la grunnlaget for REFSA om reglene skulle ha form som en lov, en forskrift eller en instruks. Man falt ned på det siste, og mente blant annet at forvaltningens plikt til å følge regelverket var like stor om det var en instruks eller en lov. Hvorvidt alle leverandører til det offentlige hadde det samme inntrykket, er en annen sak.
Men dette – og mye annet – skulle forandre seg i tiåret nordmenn flest føler ble innledet med ordene «the decision is Lillyhammer».
90-tallet
I 1992 blir Norge med i EØS, og får dermed behov for å tilpasse det offentlige anskaffelsesregelverket til resten av Europa. Det første EØS-regelverket trer i kraft samtidig med OL på Lillehammer i 1994, og inkluderer nå også den første loven om offentlige anskaffelser.
Selv om loven bare gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene, er dette faktisk første gangen offentlige anskaffelser reguleres i en lov. Brått blir det mulig å føre en sak mot en offentlig oppdragsgiver som ikke følger reglene – så lenge det dreier seg om en større anskaffelse.
I tillegg brakte EØS-avtalen med seg en rekke forskrifter som tok for seg varer, tjenester, forsyning og bygge- og anleggsanskaffelser hver for seg. Under terskelverdiene gjaldt fremdeles REFSA for statlig virksomhet, men var jo altså bare en instruks. I kommunene og fylkeskommunene var det etter hvert vedtatt en lang rekke forskjellige instrukser, som i større eller mindre grad bygget på REFSA, men også her gjaldt den samme EØS-loven for de større anskaffelsene.
Norge var på dette tidspunktet allerede medlem av EFTA – det europeiske frihandelsforbundet og ble fra 1994 også tilsluttet WTO-avtalen, og GPA, som er WTOs avtale om offentlige anskaffelser.
1994 avsluttes med nok en folkeavstemning der folket sier nei til medlemskap i EU, men Norge er nå likevel i aller høyeste grad knyttet til Europa gjennom EFTA, EØS, WTO og GPA. Det skal få betydelig innvirkning på regelverket for offentlige anskaffelser fremover.
Mens landet prøver å komme ned på landjorda igjen etter EU-avstemningen og noen hektiske uker med verdens søkelys rettet mot Lillehammer, er det et ganske akutt behov for å tilpasse Norges anskaffelsesregler til en større verden. Mye var skjedd på kort tid, og «Lappeteppe» er kanskje det mest beskrivende ordet for regelverket på dette tidspunktet, rett før tusenårsskiftet. Ikke bare var det mange regler, de hadde også forskjellig oppbygning og opphav – og manglet til dels hjemmel i lov. Eksempelvis var mindre bygge- og anleggsanskaffelser basert på standarder fra Standard Norge, mens de større anskaffelsene hadde bestemmelser som stammet fra Europa.
Noe måtte gjøres med dette lappeteppet, og i 1995 settes det ned et utvalg som har som mål å lage et mer helhetlig regelverk. To år senere legger utvalget fram NOU 1997:21, som i grove trekk beskriver det regelverket vi bruker den dag i dag.
Reglene ble vedtatt den 16. juli 1999.
Dagens forskrift vedtas – men for hvem?
1999. Man kan undres om noen tenkte over at flere av reglene som ble vedtatt endret den dagen faktisk var nøyaktig hundre år gamle. Siden den dagen har uansett denne datoen blitt skrevet igjen og igjen av så vel oppdragsgivere som leverandører, og ikke minst advokater: «man viser til lov av 16. juli 1999 …».
Forskriften var delt opp i tre deler, en del for EØS-anskaffelser, en annen for nasjonale anskaffelser og en tredje med grunnleggende bestemmelser for alle anskaffelser, som også gjaldt som eneste regelverk for mindre anskaffelser. I tillegg var det egen forskrift for forsyningssektoren. Grensen mellom nasjonale- og EØS-anskaffelser reguleres felles for hele EØS-regionen, men den nasjonale terskelverdien – altså det som fra tidligere tider kanskje kan sammenlignes med 1899-regelverkets «større og mindre arbeider» ble satt til kr. 200.000.
Loven, med tilhørende forskrift, skulle tre i kraft først i juli 2001, men foreløpig lå det an til at kommuner og fylkeskommuner ikke skulle få noe felles regelverk under EØS-terskelverdiene, men bare over. I Odelstingsproposisjon nr 3, fra oktober 2000, kommer det blant annet fram at KS var bekymret for konsekvensene for de mindre kommunene, som kanskje ikke ville ha tilstrekkelig med ressurser til å gjennomføre denne overgangen på en ordentlig måte. På den andre siden viste undersøkelser at så mange som 80% av kommunene allerede hadde vedtatt en eller annen form for innkjøpsreglement helt frivillig, og at mange rapporterte om besparelser når de gikk fra direkte kjøp til kjøp etter konkurranse.
På bakgrunn av dette, og i siste liten, ble det så bestemt at regelverket skulle gjelde fullt ut for kommuner og fylkeskommuner også.
2001-en anbudsodyssè
For første gang i Norges historie har vi nå et felles regelverk for offentlige anskaffelser som gjelder for alle anskaffelser, uansett verdi og uansett hvor i forvaltningen anskaffelsen skjer. Dessuten har de som betaler for gildet, altså skattebetalerne, nå for første gang en reell mulighet til å prøve om reglene blir fulgt. 1. juli 2001 blir altså et historisk vendepunkt – selv om det nok går folk flest hus forbi.
Det gikk ikke leverandørene hus forbi. Ei heller innkjøperne i statlig, fylkeskommunal eller kommunal sektor, eller advokatene. For enkelte av disse gruppene ble det heller som julekvelden på kjerringa, eller bare som julekvelden.
Man kan jo prøve å forestille seg situasjonen i en av de svært mange mindre kommunene i Norge: sent på høsten i 2000 antok man kanskje at de sentrale myndighetene ville ta til fornuften og høre på advarslene fra KS. Kort tid etter hadde man plutselig et halvt år på seg til å implementere et omfattende regelverk for alle anskaffelser, og alle ansatte – og dette var ikke bare en instruks, det var en lov. Dette var en sektor som på dette tidspunktet handlet varer og tjenester for over 80 milliarder kroner årlig.
Sammen med de nye reglene kom det også en veileder fra departementet, som for eksempel på side 51 i et sedvanlig stivt og passivt språk kunne opplyse om at
«Når en kontrakt ikke tildeles pga. at ingen av de innkomne tilbud oppfyller konkurransegrunnlagets krav, eller at alle anbudene er økonomisk uakseptable, kan oppdragsgiver benytte bestemmelsen i forskriftens § 4-2, bokstav a, som gir anledning til å benytte prosedyren kjøp/kontrahering etter forhandling etter en forutgående kunngjøring.»
Man kan levende forestille seg et stort antall praktisk anlagte offentlig ansatte som kanskje manglet både evne og vilje til å sette seg inn i slik tung fagterminologi på kort varsel. Veien fra direktekjøp til konkurransegjennomføring er tung å gå, når den må gås på bare seks måneder og kanskje til og med i litt motbakke.
På den annen side var det nok mange offentlig ansatte innkjøpere som trakk ett lettelsens sukk over at fagfeltet som de jobbet med endelig ble tilgodesett med felles nasjonale regler – regler med konsekvenser. Endelig kom innkjøpsfaget på kartet! For innkjøp er jo et fagfelt. Et fagfelt hvor du må ha både kompetanse og erfaring hvis du skal gjøre ting riktig, og et fagfelt som griper direkte inn i definisjonen av hva man skal ha og hva det skal koste – noe all verdens budsjettprognoser ikke kan gjøre stort med.
Slik var nok motpolene på den tiden. Og til tider var de nok ganske diametralt motsatte også.
Alt over 200.000 skulle nå kunngjøres i Norge. Det var egentlig ikke nødvendig å lage så strenge regler for å overholde EØS-forpliktelsene, og dette var også strengere enn øvrige EU-land. Opp gjennom årene skulle dette også få enkelte underlige konsekvenser, som at utenlandske kirkeorgelbyggere kunne finne de mindre anbudene på norske kirkeorgler på Doffin og gi tilbud, mens norske kirkeorgelbyggere ikke fant tilsvarende anbud i andre EU-land, siden slike mindre arbeider ikke var kunngjøringspliktige der. Ergo fikk vi en handelslekkasje til utlandet, fordi vi var «flinkest i klassen». Samtidig bidro nok denne kunngjøringsplikten til å sette fart på systematiseringen av innkjøpsoppgavene i Norge – i langt raskere tempo enn man ellers ville klart.
Så kommer konsekvensene
Odelstingsproposisjonen fra 2000 omhandlet også en annen ting: etableringen av et klageorgan for offentlige anskaffelser. KOFA så dagens lys i 2003, og allerede første året behandlet klageorganet 182 klager på offentlige anskaffelser. Den aller første gjaldt en anskaffelse i en mindre kommune i Sør-Trøndelag. I saken så det ut til at det meste hadde gått galt: anskaffelsen var ikke kunngjort, tildelingen var ikke tilstrekkelig begrunnet, det var ikke opplyst om karenstid og et av tilbudene skulle vært avvist. Når denne anskaffelsen ble gjennomført var det gått et knapt år siden de nye reglene trådde i kraft. I en annen sak fra samme år uttaler en annen offentlig oppdragsgiver som blir tatt for brudd på regelverket at de «var imidlertid ikke kjent med kunngjøringsplikten på dette tidspunktet». De hadde spurt to leverandører om tilbud i september 2001 – men det da 2 måneder gamle regelverket tilsa at de skulle kunngjort anskaffelsen.
Slike historier skal det bli svært mange av i årene som kommer, og advokatene får nye forretningsmuligheter når de vekselvis blir bedt om å føre saker for forbigåtte leverandører, eller bistå kommunen i å svare på de samme omfattende klagene.
I 2005 heves kunngjøringsplikten fra 200.000 til 500.000 kroner. Formodentlig er noe av bakgrunnen at det ble litt for tøft for enkelte å gjennomføre alt etter boka. Med en høyere terskel, blir «boka» enklere for de minste anskaffelsene, men det går bare knappe to år før man ser en annen bekymring: det tas for lett på de mindre anskaffelsene. Snarere enn å senke terskelverdien igjen, innfører man visse forenklede krav til anskaffelser over 100.000 kroner, blant annet krav om en forenklet anskaffelsesprotokoll, samt krav om skatteattest og HMS-egenerklæring.
Konsekvensene av dette er at man får et system med flere nasjonale terskelverdier: alt skal konkurranseutsettes, men det er først når anskaffelsen kommer over 100.000 at man får krav om attester og protokoll, og først over 500.000 man får plikt om kunngjøring. Dette var nok forvirrende for mange, og det var ikke uvanlig at folk trodde det var «fritt fram» under 100.000.
Frem til 2007 har KOFA bare kommet med rådgivende uttalelser, men nå får de også myndighet til å ilegge gebyr. Eksempelvis får Statens Vegvesen dette året et gebyr på 1 million kroner for en ulovlig direkteanskaffelse. Nærmere 350 gebyr rekker KOFA å ilegge, før de blir fratatt gebyrmyndigheten igjen i 2012. Et av gebyrene var på over 40 millioner kroner.
Etterhvert ble KOFA også offer for egen suksess, med behandlingstider på over ett år. Behandlingstiden raste nedover igjen, sammen med klagestrømmen, når det samtidig ble satt et saftig gebyr for å klage.
I dag diskuteres det om KOFA skal få gebyrmyndigheten tilbake. KOFA har til nå behandlet nærmere 3000 klager på anskaffelser i de 12 årene de har eksistert. Det betyr at det har vært klager i kanskje så mye som 2% av alle anskaffelser som er gjennomført i dette tidsrommet. Skulle vi eksempelvis sammenligne dette med antall klager Parkeringsklagenemda behandler på ilagte parkeringsbøter, er det en veldig høy prosentandel (ca. 5 ganger så høy). Betyr det at det offentlige er en dårlig innkjøper, eller er det leverandørene som er alt for villige til å klage?
Her kan det kanskje være verdt å merke seg at en veldig stor andel av de som håndhever regelverket ikke har gjort det så veldig lenge.
Forenklingsutvalget
I 2012 har det eksisterende regelverket vært i bruk i litt over 10 år, og det nedsettes et utvalg som skal se på forenklinger. Forenklingsutvalget leverer sin NOU 2014:4 to år senere, og kommer med en rekke forslag til endringer. Endringene er for øvrig preget av dissens, noe også høringsrunden som følger bærer preg av. Når endringene etter hvert kommer på plass, skriver vi juli i 2015. Nok en gang åpnes det for direktekjøp for små anskaffelser, akkurat slik vi hadde fra starten i 1899. HMS-egenerklæringen som det ble ivret så sterkt for å innføre på 90-tallet forsvinner igjen.
Med disse endringene blir regelverket samtidig noe enklere for de mindre anskaffelsene. Der mange lenge trodde det var «fritt fram» under 100.000, har det nå faktisk blitt mer eller mindre slik. Dessuten slår protokollplikten nå inn samtidig med plikten til å gjennomføre konkurranse, noe som kanskje også fremstår som mer intuitivt. Videre er det ingen lovpålagte kvalifikasjonskrav på anskaffelser som ikke er kunngjøringspliktige. Dermed har faktisk regelverket blitt bitte litt enklere å forstå. Kanskje kan man driste seg til å si at kartet er tilpasset terrenget, siden mange allerede handlet «fritt» under 100.000 i den villfarelse at det var greit. Nå er det greit – stort sett.
Vi får også en egen bestemmelse for dekningskjøp som spesifikt gjelder tilfeller der selve anskaffelsen er forsinket på grunn av klager, tvister eller at oppdragsgiver blir tvunget til å avlyse konkurransen.
Dette siste er kanskje et tegn i tiden. Regelverket ville neppe hatt behov for en slik bestemmelse før den første loven kom i 1992. Før det var jo reglene bare instrukser.
Anbud ved reisens slutt
Så var vi framme i nåtiden, etter en reise gjennom 116 år. Man kan si at pendelen har svingt begge veier gjennom denne prosessen, fra det ganske frie skjønnet man hadde på slutten av 1800-tallet, til ett ganske strengt regelverk ved slutten av 1900-tallet. Nå er kanskje pendelen i ferd med å svinge litt tilbake igjen.
Reglene har hele tiden hatt de best tenkelige intensjoner: å sørge for at borgerne får de beste tjenestene for skattekronene sine. Likevel har reglene vært under nærmest konstant kritikk fra forskjellige hold også, enten fordi de oppleves som for byråkratiske og detaljerte – eller for vage og upresise.
Kanskje var det en god idé å gjøre om instruksene til lover og forskrifter. Kanskje bidro opprettelsen av KOFA til å skjerpe både oppdragsgivere og leverandører. Kanskje var det også oppdragende at reglene etter hvert ble ganske strenge også på mindre anskaffelser. Kanskje var det litt dramatisk å innlemme hele det offentlige systemet i én eneste jafs i 2001, men man kan samtidig forestille seg alternativet: dersom alle kommuner og fylkeskommuner skulle fortsatt å utforme og vedta sine egne nasjonale innkjøpsregler helt frem til i dag, ville leverandørene møtt en veritabel jungel av forskjellige regler og fremgangsmåter. Nå møter man i hvert fall samme regel uansett om man gir tilbud i Troms eller Vestfold.
Samme regel, ja. Men som alltid er det vi mennesker som utgjør den virkelige forskjellen. På godt og vondt er det vi som setter reglene ut i livet, ved å tolke «ikke vesentlig», «rimelig tid» eller «økonomisk mest fordelaktige» etter beste evne. Norge har hatt regler i 116 år, men det var nok først med KOFA og lovverket på 2000-tallet at innkjøpsfaget fikk den statusen som var nødvendig for å bygge kompetanse, erfaring, nettverk, rutiner og mannskap. Mannskap, ja. Den dag i dag er det mange mindre kommuner som ikke engang har en full stilling knyttet til innkjøp. Men mannskap må til for å oppnå det man i bunn og grunn alltid har hatt som mål: gode, riktige, rettferdige og effektive anskaffelser – for statens regning.
Historien slutter ikke her. Den fortsetter videre, og allerede i 2016 kommer nye regler gjennom EØS-avtalen som stiller krav til bruk av digitale verktøy i anskaffelsesprosessen. Før dette tiåret er omme ser vi kanskje slutten på tilbud levert i konvolutter, mapper, permer og A4-ark, eller «Anbud indlagt i en med Lak forseglet Konvolut» som man uttrykte det i 1899.
Mon tro hva det vil føre med seg …
