Forholdsmessighet

Heldigvis åpner anskaffelsesregelverket for at det skal være lov å skyte spurver med noe annet enn kanoner. Det skulle bare mangle. Eller?

Dette går frem av lovens §4, som ser slik ut:

Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Det er altså det siste ordet vi skal konsentrere oss om nå.

Forholdsmessighet.

Når du ser på regelverket i seg selv, så er det mange spor av forholdsmessighet, noe som for eksempel kan illustreres slik:

Del IDel IIEØS
Tilbuds-
frist
Ingenting“Rimelig”Min 30 dager
Karens-
periode
Ingenting“Rimelig”Min 10 dager
Tildelings-
kriterier
IngentingBestemmelserFlere bestemmelser
BegrunnelseIngentingBestemmelserSamme bestemmelser

Som du ser øker det stort sett på med minimumskrav og bestemmelser etterhvert som man kommer seg oppover i kontraktsverdi. Forskriften er altså helt klart forholdsmessig i seg selv. Men hvordan skal vi skille mellom en kontrakt på, la oss si, 200.000 kroner og en kontrakt på 1.200.000 kroner? Begge følger jo forskriftens Del I? For den saks skyld: hva skal vi egentlig gjøre når forskriften ikke sier hva vi skal gjøre, men rett og slett sier “ingenting”?

Det er ikke så ofte KOFA behandler dette spørsmålet, altså klager på anskaffelser som følger regelverkets Del I, men i sak 2017/122 har de kastet seg over en kontrakt på 100-200.000 kroner. Konklusjon: begrunnelsen var ikke god nok.

Hjelpes. Det var til og med tre KOFA-medlemmer med på denne avgjørelsen. Det er dermed ikke fullstendig umulig at det kan ha kostet samfunnet mer å behandle saken enn det kostet å anskaffe systemet. Snakk om forholdsmessighet.

Men la oss se på selve avgjørelsen. Var virkelig begrunnelsen så dårlig? Selv om forskriftens Del I ikke sier noen verdens ting om begrunnelser, er det jo ikke spesielt etterprøvbart at man ikke forsøker å si noe om hvorfor den ene vant og den andre tapte – dermed kan man jo komme på kant med en av de andre ordene i anskaffelseslovens §4.

Det er nettopp det KOFA har konkludert med, men kom ikke å tro at oppdragsgiver ikke har gitt en begrunnelse. Det har de. Det er snarere begrunnelsen i seg selv som er problemet. Den er nemlig ikke helt til å bli klok på.

En advokat påpeker ganske riktig at det er problematisk at KOFA er så kritiske til begrunnelsen i en anskaffelse med så lav verdi. Det er helt på sin plass. KOFA burde ikke fått denne saken til vurdering. Konklusjonen er også bekymringsverdig med tanke på at det nok er veldig mange som vil lese denne avgjørelsen og bli enda mer engstelige for å gjøre feil – eller ikke gjøre ting nok riktig.

Dette tjener ikke samfunnet. Hele poenget med å heve terskelverdien og innføre begrepet om forholdsmessighet var vel å sikre at oppdragsgivere satte inn innkjøps-kruttet der det monnet mest, altså på de større anskaffelsene. Når man kan risikere å bli felt på en liten fillekontrakt som dette, tar KOFA hele innkjøpsnorge et kontant skritt bakover inn i fortida.

Men kunne det vært unngått? Kunne oppdragsgiver formulert seg anderledes i konkurransegrunnlaget eller ved tildelingen slik at KOFA ikke hadde konkludert som de gjorde?

Sannsynligvis.

Akkurat som KOFA har funnet frem kanonen for å løse et spurveproblem, har også oppdragsgiver begått samme synd. Konkurransegrunnlaget er nemlig unødvendig firkantet.

La oss se nærmere på sakens kjerne. Oppdragsgiver hadde invitert to tilbydere, og hadde kanskje en formening om hvordan de ville ligge prismessig. Der kom det forøvrig en overraskelse, for tilbudet som kvalitetsmessig var best, var også betydelig dyrere. Dermed raknet kanskje evalueringsmodellen litt. Det er ikke uvanlig at det oppstår støy når oppdragsgiver går for det dyreste tilbudet og hevder at kvalitetsforskjellen er verdt det. Det er ihvertfall svært sjelden at dette er spiselig for leverandøren som taper. I dette tilfellet var det så lite spiselig at KOFA ble involvert.

For å vurdere kvaliteten hadde oppdragsgiver oppsatt 14 punkter som tilbyderne måtte svare på. Videre hadde oppdragsgiver sagt at de kravene man oppfylte ville man få to poeng for, mens de man ikke oppfylte ville man få null poeng for. Dersom man kunne skrive seg til en forståelse av at man delvis oppfylte punktet, ville man få ett poeng.

Dette høres jo veldig forutberegnelig ut, men det endte med krøll, for alle vil jo forsøke å oppnå så mange poeng som mulig. Og var det nødvendig? Neppe. Det hadde nok vært tilstrekkelig å si at oppdragsgiver ville foreta en skjønnsmessig vurdering av svarene på de 14 punktene, og så oppsummere vurderingen for de to tilbudene som kom inn, altså liste opp hovedtrekkene i vurderingene. Der ville naturlig nok leverandøren med best kvalitet bli vurdert som best, og man ville helt sikkert klart å finne noen egnede stikkord for hvorfor den andre ble vurdert som mindre bra.

Det var den matematiske tilnærmingen som ble denne anskaffelsens bane, for å si det litt poetisk. Og både skjønnsmessige vurderinger og poesi har det til felles at de sjelden lar seg godt forene med harde tall og matematiske summeringer.

Løsningen på problemet lå altså hos oppdragsgiver selv, men dette måtte man jo gjort før man inviterte til konkurranse, selvsagt. Når tilbudene kom inn og det viste seg at mattemodellen ikke var egnet til å finne det beste tilbudet, kunne man kanskje heller invitert leverandørene til forhandlinger?

Men oppdragsgiver tenkte vel at dette fikk holde, siden prinsippet om forholdsmessighet tilsier at man ikke skal legge ned mer arbeid i anskaffelsen enn det “anskaffelsens art, omfang, kompleksitet og verdi tilsier.”, som Departementets veileder så fint sier det.

Trodde de ja.

Man lærer så lenge man anskaffer.