KS: – gjør om på offentleglova!

dark-secrets-1237263 KS vil at offentleglova skal endres. Det har vært en del diskusjon frem og tilbake om dette de siste månedene, for KS har nemlig ikke gitt noe høringssvar i høringsrunden, men diskutert saken i andre kanaler.

Kommunal rapport siterer KS slik:

Våre medlemmer opplever også at innsynsbegjæringer ofte fremmes primært for å se sine konkurrenter i kortene, og ikke etter lovens intensjon om å etterprøve forvaltningens saksbehandling.Etter ikrafttredelse av offentleglova har KS sett flere enkeltsaker hvor innsyn i tilbud før kontraktsinngåelse har vanskeliggjort gjennomføring av ny konkurranse når forutgående konkurranse har vært mislykket eller av annen årsak må avlyses. Dette er en situasjon verken oppdragsgivere eller leverandørene er tjent med. KS mener i likhet med håndhevelsesutvalget at regelendringen 2006- loven fører med seg må revurderes.
KS mener de uheldige konsekvensene regelendringen har medført, vil bli betydelig redusert ved at tidspunktet for innsyn settes slik regelen var etter offentlighetsloven av 1970.

Meningen er ihvertfall klar nok.

Usikker på bakgrunnshistorien? Du kan lese historien om offentleglova her.

I korte trekk: vi fikk regler for offentlighet på 1970-tallet, og disse ble endret vesentlig i et regelverk som ble vedtatt i 2006, men ikke trådte i kraft før i 2009. Det er altså ikke slik at KS vil tilbake til 70-tallet. De vil ha tilbake noe fra reglene slik de var før 2009.

Så hva snakker vi om her? I praksis snakker vi nok om tidspunktet for innsyn. I dag er det slik at det “kan gjerast unntak frå innsyn for tilbod og protokoll […] til valet av leverandør er gjort.”.

Ergo: du får inn tilbudene, du vurderer og tildeler. Først da kan leverandører be om innsyn uten at oppdragsgiver kan benytte retten sin til å nekte det.binoculars-1559595

Før 2009 var det ikke stort man kunne forvente å få innsyn i. Da var regelen slik at oppdragsgivere hadde rett til å gjøre unntak for “tilbud og protokoller”. Samtidig var det i utgangspunktet ikke noen direkte hjemmel til å unnta kontrakten med valgt leverandør, meldinger til andre tilbydere, begrunnelser, konkurransegrunnlag eller lignende.

Følgelig kan man utlede at det tidspunktet for et eventuelt innsyn som KS noe famlende forsøker å angi ved å henvise til syttitallet, er kontraktsinngåelsen.

Tidspunkt for kontraktsinngåelsen, altså. Da kan man tenke seg at de ønsker at det skal stå: “Det kan gjerast unntak frå innsyn for tilbod og protokoll […] til kontrakta med valde leverandør er inngått.”.

En vanlig innvending vil nok være at da er skaden allerede skjedd. Dersom man ber om innsyn fordi man har mistanke om at beslutningen om kontraktstildeling er foretatt på sviktende grunnlag, fratas man nå muligheten som leverandør til å gjøre noe med det – for eksempel muligheten til å begjære midlertidig forføyning.

I praksis en fantastisk tidsbesparelse for offentlige innkjøpere. Siden KS forsøker å ivareta innkjøpernes interesser, er det kanskje ikke så rart at det er de som foreslår dette.

Men hvilke konsekvenser vil en slik endring få? La oss tenke oss noen:

  • Det blir færre forsinkelser i kontraktsinngåelsen.
  • Mange leverandører vil slutte å be om innsyn, fordi de ikke lenger kan gjøre noe med beslutningen – kontrakten er inngått og da er man avskjært fra å begjære midlertidig forføyning. Uten “bevis” i form av innsyn i tilbud, vil sannsynligvis ikke en dommer gå med på å stoppe kontraktsinngåelsen.
  • Det vil bli sannsynligvis også bli engasjert flere advokater i forbindelse med tildelinger, fordi det blir mer krevende å klage når du ikke lenger kan se hva konkurrenten har tilbudt.
  • Teoretisk sett kan en innkjøper ta lettere på evalueringen, fordi feil ikke får så store konsekvenser.
  • KOFA vil få mer å gjøre – flere leverandører vil sannsynligvis be KOFA gripe inn oftere.
  • Antallet rettsaker om positiv kontraktsinteresse vil formodentlig kunne øke, siden det i praksis vil bli den eneste måten leverandører som er forbigått kan dekke sitt mulige tap.
  • Konfliktnivået vil sannsynligvis øke.
  • Tilliten til offentlige innkjøpere kan svekkes.
  • Vi kan ikke la være å nevne muligheten for mer korrupsjon.

spy-wear-1242319Det var jo ikke noen hyggelig opplisting. Hvordan kan da KS mene at dette er fornuftig?

Kanskje fordi innsynsmulighetene som leverandørene har hatt de siste seks årene har ført med seg mye rart.

Her er noen av utsagnene vi direkte og indirekte har hørt de senere årene:

Vi ber alltid om innsyn i vinners tilbud. Det er ren rutine.

For å lære mer ber vi om innsyn i tilbud rangert som nr. 1, 2 og 3.

Vi krever innsyn i alle tilbud.

Bak hvert av disse utsagnene ligger timesvis – ja, noen ganger dagevis med arbeid. Samlet estimerer Oxford Research, som har foretatt en undersøkelse på vegne av regjeringen, at offentleglova koster oss mange hundre millioner kroner i året.

For hva? For leverandørenes “rutiner”? For nysgjerrighet? For muligheten til å kikke konkurrenten i kortene? For forsøk på… vel, industrispionasje?

Satt på spissen kan offentleglova sånn sett også ha bidratt til å vanne ut konkurransen mellom de som konkurrerer om offentlige kontrakter. Det koster i så fall samfunnet enda mer.

Som vi selv sa det i “Historien om offentleglova” fra høsten 2015: retten til innsyn er en rett du bør bruke med omhu – for du vil helst ikke at den skal forsvinne.

Er det det som nå er i ferd med å skje? I så fall er ville det vært en tragedie for åpenheten rundt offentlige anskaffelser og for leverandørenes rettigheter i de tilfellene det faktisk er gjort feil – bevisst eller ubevisst.

Så hvilken side skal vi stille oss på? Det kan ihvertfall være taktisk lurt å ikke be om innsyn med mindre det virkelig, virkelig føles riktig.