Det økonomisk mest fordelaktige fortsetter

driver-glance-1467600De fleste av oss husker dagen man hadde oppkjøring. Med klamme hender og litt høy puls innså man at friheten og hele framtida skulle avgjøres av en sensor, med et kryss på et ark: “Bestått” eller “Ikke bestått”.

Det er ikke uvanlig at kandidater stryker på oppkjøringen – kanskje bare fordi de har en dårlig dag og er litt nervøse, eller fordi de rett og slett ikke er egnet til å kjøre på egen hånd ennå – i sensors øyne.

I sensors øyne, ja.

Det er nok ikke så rent få som i fortvilelsen over å ikke ha bestått har slått opp i forskriften for trafikkopplæring etterpå og lett etter paragrafer om klageadgang. Harmdirrende stopper de på §31-6 og konstaterer at “Det er adgang til å klage på førerprøven med unntak av sensors skjønnsmessige vurdering av praktisk førerprøve”.

Da vil sikkert enkelte i frustrasjon spørre seg selv hva i alle dager det er igjen å klage på.

Men over til offentlige anskaffelser. Sett at du nettopp tapte et offentlig anbud, og ønsker å klage til KOFA om dette. Hva sier KOFA om hva du kan klage på?

På sine hjemmesider gjør KOFA det klart at:

“Dersom klagen gjelder handlinger hvor regelverket gir innkjøpere et innkjøpsfaglig skjønn, kan klagenemnda i begrenset grad prøve dette skjønnet.”

Basert på avgjørelser fra rettsaker og KOFA, kan man kort oppsummert klage når noe er usaklig, vilkårlig, sterkt urimelig eller basert på feil fakta.

La oss se på et eksempel på noe noe vilkårlig eller usaklig. I KOFA-sak 2004/275 hadde to leverandører tilbudt personell med erfaring på henholdsvis 14 og 25 år. For dette fikk de henholdsvis 2 og 5 poeng. Leverandøren som fikk 2 poeng mente det var lagt alt for stor vekt på denne forskjellen på 11 år, og at skjønnsutøvelsen var vilkårlig. KOFA var enig i dette, og kom til at forskjellen i antall års erfaring var tillagt uforholdsmessig stor vekt. De kalte denne måten å evaluere kompetanse på for usaklig. Hvorfor? Jo, fordi det ikke var vist til hvilken sammenheng dette hadde med verdien av tilbudene for oppdragsgiver. Altså hvorfor 11 års ekstra erfaring faktisk var så viktig at det skulle gi mer enn dobbelt så god score.

Det var altså ikke nødvendigvis feil å gi slik score, men tilbyderne hadde ingen mulighet til å forutse at erfaringen skulle få så stor betydning.

I KOFA-sak 2012-17 skulle oppdragsgiver vurdere kvaliteten på et utvalg kontorrekvisitaprodukter. Når vurderingen var ferdig, ganget man opp poengscoren for hvert produkt med hvor mange man tidligere hadde kjøpt av produktet. Det fikk den konsekvensen at kvalitetsvurderingen på eksempelvis kulepenner ble ganget med 150.000 mens kalkulatorer bare ble ganget med 100. Følgelig ble kvaliteten på kulepennene 1500 ganger viktigere enn kvaliteten på kalkulatorene, og KOFA var enig med klager i at dette var “uventet, vilkårlig og urimelig”.

Senere i samme sak får oppdragsgiver støtte for skjønnsutøvelsen når det ble klaget på at kladdebøker med matte omslag fikk 2 poeng mer enn de med blanke omslag. KOFA fant ikke grunn til å “overprøve denne vurderingen”, som blant annet var basert på hvordan en kladdebok ble seende ut etter “røff behandling i en skolesekk”.

Så var det dette med feil fakta. Teoretisk sett vil et trekk med begrunnelsen “tilbudt ball er gul” være basert på feil fakta hvis den tilbudte ballen faktisk var blå.

I praksis er det nok betydelig vanskeligere å vurdere dette, men det finnes eksempler på alt fra oppdragsgivere som har sett bort fra vedlagt dokumentasjon, til åpenbare feiltolkninger av det som er skrevet.

I KOFA-sak 2011-205 tildelte oppdragsgiver en kontrakt på bussruter til leverandør A. Leverandør B klaget og oppdragsgiver kom til at noen punkter i vurderingen faktisk var basert på feil fakta. Helt konkret hadde A feilaktig fått uttelling for biodieseldrift og hydraulisk retarder på sine busser, mens B hadde ett sete mer i bussen en det som var lagt til grunn ved vurderingen. Endringene fikk ikke innvirkning på resultatet av konkurransen, men ble rettet etter at B klaget.

Selv om feilene ble rettet, skjedde det på feil måte. Oppdragsgiver benyttet nemlig en annen evalueringsmetode i runde 2 enn i runde 1. De mente også at en av feilene var unødvendig å rette fordi den var lik for både A og B. Her glemte de forøvrig at det også var en C inne i bildet. I begge tilfeller kom KOFA til at det var brudd på regelverket.

Begrunnelsesplikten

Både sensor på oppkjøringen og den offentlige innkjøperen har plikt til å begrunne valgene de gjør. Sensor har dette å forholde seg til i sin forskrift: “Dersom en praktisk prøve vurderes til ikke bestått, skal kandidaten gis en skriftlig begrunnelse for vedtaket.”

Den offentlige innkjøperen skal på sin side ge en:

“redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier”

Det kan løses på mange måter. Her er et eksempel på en løsning som KOFA mente var helt grei:

“Tilbudene har blitt vurdert i forhold til tildelingskriteriene slik de er oppstilt i konkurransegrunnlaget. Basert på resultatet av tilbudsevalueringen etter avsluttede forhandlinger er tilbudet fra A vurdert som det økonomisk mest fordelaktige. Bs tilbud er vurdert som det beste iht. tildelingskriteriet tjenestenes innhold og kvalitet, hvor tilgjengelighet samt tilbudt tjenestenivå har blitt utslagsgivende. Utover dette er det ikke avdekket kvalitetsmessige forskjeller av betydning mellom tilbudene. As samlede priser er imidlertid betydelig lavere enn Bs, noe som med god margin utligner kvalitetsfordelene i Bs tilbud. Prisforskjellene blir dermed utslagsgivende for konklusjonen av tilbudsevalueringen. Oppdragsgiver har iht. dette besluttet at A tildeles kontrakt for levering av tjenester.”

I denne saken skulle oppdragsgiver kjøpe tjenester for rundt 100 millioner kroner, og dette var begrunnelsen. Ingen poeng, ingen totalpris – bare dette. Leverandør B klaget.

Når KOFA behandlet klagen, kom de “under en viss tvil” til at begrunnelsen var god nok, selv om de mente oppdragsgiver med fordel kunne gitt nærmere informasjon om evalueringsmodellen. Det hører med til historien at det etterhvert også ble opplyst at prisforskjellen mellom A og B var hele 50%. Det må jo kunne kalles “betydelig lavere”.

Det er likevel litt vanskelig å forestille seg hvordan leverandør B kunne være fornøyd med dette, når det tross alt var en så stor kontrakt som var tapt.

I KOFA-sak 2014-129 kommer KOFA til motsatt konklusjon. Her er begrunnelsen ikke god nok. Årsak? Totalt var det var bare 1 poeng som skilte de to tilbyderne. På kriteriet “Kompetanse” var det angitt score for  utdanning og relevant erfaring på to tilbudte ressurser. Her var det forskjell i poenggivningen, men ingen begrunnelse for hvorfor. Siden begge tilbydere hadde erfaring fra den typen arbeid som skulle gjennomføres, kom KOFA til at oppdragsgiver skulle vært tydeligere på hva som faktisk utgjorde forskjellen.

I den første saken sto det om hundre millioner kroner. I den andre saken var det nok et betydelig mindre beløp. Likevel kan det synes som om KOFA stiller strengere krav til begrunnelse i den minste anskaffelsen. Årsaken er nok forhåpentligvis at i mindre anskaffelsen var forskjellen mellom tilbudene veldig liten, mens det var betydelig prisforskjell i den største. Ergo: dess mindre forskjellen er, dess større ansvar har oppdragsgiver til å begrunne godt hvorfor det ble som det ble.

integral-calculations-1535285Hvis det er en ting du kan være trygg på i offentlige anskaffelser så er det at evalueringer, skjønnsutøvelse og begrunnelse er forskjellig fra oppdragsgiver til oppdragsgiver. Den eneste fellesnevneren er egentlig regelverket. Noen steder bruker man poeng fra 1 til 5 eller 6, andre steder fra 0 til 100. Toppscore kan være 10, 100 eller 1000, eller ikke noen oppgitt score i det hele tatt, slik det var i anskaffelsen til 100 millioner.

I et slikt bilde er det vanskelig å bli god. Både som leverandør, innkjøper og jurist på begge sider av bordet møter man så mange forskjellige modeller og metoder at det kanskje ikke er så rart at resultatet av og til blir både urimelig, vilkårlig, usaklig eller basert på feil fakta. Kanskje det heller ikke er så rart at begrunnelser på flerfoldige sider av og til kommer til kort mens minimalistiske begrunnelser ender opp med å holde vann.

I mangel av noe bedre er det instruksene i konkurransegrunnlaget som blir avgjørende. For all den tid forskriften ikke sier et ord om hvordan man skal evaluere og praksis er så forskjellig, så blir det hva man selv har skrevet som legges til grunn når vurderinger og begrunnelser skal veies.

Da blir det jo ganske viktig hva man selv har skrevet, eller hva?

Skulle man liste opp noen praktiske råd, så måtte det være disse:

– Bestem deg for en evalueringsmodell som er logisk og lettfattelig
– Skriv hvordan du vil evaluere tilbudene i konkurransegrunnlaget
– Uthev det som er viktig for deg
– Evaluer tilbudene slik du har skrevet at du vil evaluere dem
– Hold deg til fakta
– Legg kun vekt på det som står i tilbudet
– Hold deg til det du har sagt du skal vurdere – og mest til det du har sagt er viktig for deg.
– Vær forberedt på at du av og til må utvise skjønn – og at noen vil være uenige i skjønnsutøvelsen.

Lykke til!