Dette er innkjøpskontorets høringssvar til anskaffelsesutvalgets NOU2023/26.
Anskaffelsesutvalget foreslår å flytte anskaffelsesreglene fra forskrift til lov. Hensikten bak forslaget er forståelig nok, men utvalget har i liten grad tenkt gjennom de praktiske konsekvensene av en slik endring. De argumenterer for at det er viktig å «løfte» bestemmelsene til lovs nivå, fordi reglene «legger rammene for hvordan 743 milliarder kroner benyttes av det offentlige hvert eneste år», men sier lite konkret om hva denne løftingen vil endre.
Det er viktig å huske på at dagens regelverk bare har eksistert i rundt én generasjon, og det var først ved årtusenskiftet at reglene ble gjeldende for kommune og fylkeskommune. I denne perioden har reglene eksistert i forskrifts form, og det er gjennomført hundretusenvis av anskaffelser. Regelnivået har ikke hindret rettsapparatet i å behandle feil og avvik i både tingrett, lagmannsrett og høyesterett. Vi har også opparbeidet et betydelig antall KOFA-saker, og KOFA har utstedt en lang rekke gebyrer for ulovlige direkteanskaffelser.
Sagt med andre ord: regelverket ser ut til å fungere, og utvalget argumenterer lite for hvorfor noe som ser ut til å fungere må endres.
Dette perspektivet er viktig, for det er ikke noen bagatellmessig øvelse å endre regelverket.
Gjennom de siste 25 årene, har vi utdannet en hel generasjon med offentlige innkjøpere. Alle har lært seg å lese og tolke lov og forskrift i den form de eksisterer i dag. Det er laget hundrevis av kurs, og lagt ned tusenvis av arbeidstimer i å forstå dagens regelverk og oppbygning.
Videre har rettsapparatet behandlet og avgjort hundrevis av saker og KOFA har i skrivende stund laget 4303 veiledende uttalelser og gebyrsaker.
I sum finnes det altså sannsynligvis hundretusenvis av tekstsider som baserer seg på dagens struktur.
Flytter vi regelverket opp ett nivå til en lov, vil INGEN av disse tekstsidene lenger peke til riktig bestemmelse.
Vi er vant til mindre endringer i lov eller forskrift fra år til år. Det fører til at man av og til må henvise til paragrafen i en tidligere versjon av regelverket, eller at man må forstå at gårsdagens §5 har blitt til dagens §4. Dette er likevel et svært begrenset problem, all den tid den underliggende strukturen er den samme og det er langt mellom endringene.
Nå snakker vi altså om å rive opp alt med roten, og lage en helt ny struktur.
La oss ta et konkret eksempel.
KOFA-sak 2023/0460 er en enkel tekst som kun inneholder ett titall paragrafhenvisninger til dagens lov og forskrift. Likevel vil ingen av disse vil stemme dersom regelverket løftes til lovs nivå. Dersom man ønsker å legge noe fra denne saken til grunn i en fremtidig tvist, må man dermed «oversette» alle relevante bestemmelser til nytt regelverk, eller forvente at motparten gjør det.
Eksempelvis henvises det til dagens forskrift, §18-1 (6), som i det nye lovforslaget har havnet i lovens §18-2(3). Videre henviser KOFA til dagens forskrift, §8-11, som i nytt regelverk har havnet i lovens §3-7.
Anskaffelsen henviser også til lovens i §4, men dagens formålsparagraf er vesentlig omarbeidet i det nye forslaget, og i den grad det finnes paralleller i nytt regelverk, vil de i fremtidig lovverk finnes i hhv. §1-1 og §9.
Som det går fram av dette veldig enkle eksemplet, vil det bli omstendelig og tidkrevende å vise til tidligere rettskilder, både for klager, innklagede og eventuelle dommere og KOFA-medlemmer som skal behandle sakene. Skal saken ha overføringsverdi må man altså sitte med både nytt og gammelt regelverk oppe samtidig.
En ytterligere utfordring med anskaffelsesutvalgets arbeid er at man endrer både innhold og struktur samtidig. I eksemplet med lovens §4, så er den ikke bare flyttet, men også omgjort. Dersom man hadde begrenset seg til å omgjøre bestemmelsen, men la den beholde sin opprinnelige plass, ville endringen være enklere for brukerne av regelverket.
Alternativt kunne man jo tenke seg at man utelukkende jobbet med struktur, og løftet dagens regler opp til lovs nivå uten å gjøre endringer i innholdet – men de fleste ville vel finne en slik øvelse meningsløs.
Det er nettopp det som er selve poenget. Å endre strukturen på regelverket gir ikke mening for brukerne, altså landets mange innkjøpere og leverandører. Det fører bare til helt unødvendig tidsbruk på reorientering.
Den tapte tiden som vil gå med til kursing, webinarer, seminarer, sertifiseringer, og andre kompetansehevende tiltak, kunne heller vært brukt på det som er samfunnets største enkeltutfordring akkurat nå: klimaendringene.
Ja, anskaffelsesutvalget klarer til og med å stikke kjepper i hjulene for klimasaken, siden de legger seg opp i hvorvidt det er riktig å tenke miljø som tildelingskriterie, eller som krav. Det er sjelden bra å få to så motstridende signaler midt i kampen.
Det er bare seks år igjen til vi skal nå målene for parisavtalen. Om vi kommer dit ved hjelp av krav i anskaffelsesutvalgets kravspesifikasjoner eller tildelingskriteriene i den nåværende forskriften, er en teoretisk øvelse som bare leder til feil fokus. Dagens forskrift kan benyttes til begge situasjoner.
Det vi trenger nå, er ikke unyttige strukturendringer, men et godt tverrfaglig samarbeid og fokus på å gjøre det som er viktig og riktig i en krevende tid.
Til dette arbeidet kan vi fint basere oss på dagens forskriftsbaserte regelverk.
