Det er mye mystikk knyttet til avklaring og bruk av forskriftens §23-5. Men hvor går egentlig grensene for hva som er greit? En ny KOFA-avgjørelse gir flere svar.
Det skulle jo bli så fint når vi fikk det nye regelverket og den nye, flotte §23-5. Ja, la oss til og med kose oss med å gjengi teksten her:
Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.
Oh yes! Julaften! Nå skulle vel alle tenkelige tullesituasjoner med feilprising, gjenglemte dokumenter og uklare setninger være en saga blot.
Men dengang ei, for paragrafen fortsetter som kjent med den ubehagelig vage «En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres».
Og så sto vi der da, med skjegget i postkassa og synonymordboka slått opp på «forbedre». Hva i himmelens navn kan det være som ikke medfører en forbedring da?
La oss vandre inn i den praktiske anskaffelsesverdenen med den rykende ferske KOFA-sak 2019/679.
Litt forenklet kan saken fremstilles slik:
Du får inn to tilbud, la oss si at de kommer fra Svein og Kåre.
Kåre er tilsynelatende billigst, men i tilbudet til Svein ser du at en av prispostene er absurd høy. Hva gjør du? Jo, du koser deg med å sende en avklaring etter §23-5 til Svein og får dine mistanker bekreftet. Der var det en feil, gitt.
Du finner en passende forutberegnelig måte å rette prisen på, og vipps er Svein billigst og får kontrakten.
Det er sjelden gøy å tape kontrakter, så konkurrenten Kåre hiver seg på og klager. Det kan umulig være åpenbart hvordan dette skulle rettes, mener Kåre.
Du blir brått usikker, og kontakter en advokat. Advokaten er dessverre enig med Kåre. Du skulle ikke gjort denne korrigeringen, for det var ikke åpenbart hvordan den skulle gjøres.
Så dermed kaster du den dustete §23-5 på båten, annullerer tildelingen, og gir kontrakten til Kåre.
Som nevnt er det sjelden gøy å tape kontrakter, så denne gangen hiver Svein seg på og klager – til KOFA, til og med. Det kan da umulig være slik at det ikke var åpenbart hvordan dette skulle rettes, sier Svein.
Huff da. KOFA tar saken til prioritert behandling.
Som du vet består KOFA av advokater, og de er vant til å ikke være enige med hverandre. I dette tilfellet er de uenige med advokaten din. Det var feil å ikke avklare, sier KOFA. Du skulle holdt deg til §23-5. Det var Svein som var rettmessig vinner, slik du først mente.
Du er brått i villrede om du skal sprette champagnen eller ikke, for du har jo i grunnen både vunnet og tapt på en gang. Men samlet sett er det nok grunn til å sprette korken.
Når vi fikk denne bestemmelsen i 2017, var det ment som en utvidelse av retten til å avklare, fortsetter KOFA. Det var dermed åpenbart riktig av deg å avklare. Svein skulle hatt kontrakten hele tiden, han. Fy skam til Kåre som sendte deg (og advokaten din) ut i villfarelse.
Etter avklaringen hadde du jo fått korrekt enhetspris av Svein, men valgte likevel å beregne selv sånn omtrentlig hvor mye dingsen burde kostet, basert på en annen prispost med samme dings i et annet kvantum. Det hadde ikke KOFA noe problem med, og påpekte at uansett hvordan du hadde beregnet denne prisen, var den så sinnsynkt feil at nesten enhver beregningsmetode ville gitt samme resultat.
Så der har du det, direkte fra KOFA selv: dette er ikke en «forbedring». Det er bare en lovlig avklaring.
Så hvis ikke dette var en forbedring, hva er da en forbedring, kan du spørre.
Vi skal ikke glemme at det er de norske juristene som har funnet på ordet «forbedre» i annet ledd av §23-5. I den opprinnelige direktivteksten står det noe annet. Fra den danske versjonen kan vi nemlig se at det står at avklaringer etter første ledd må skje «under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed». Mon tro om introduksjonen av ordet «forbedre» egentlig var noen forbedring.
Uansett, KOFA peker på hva det opprinnelig sto i direktivet ved å vise til 2017/135 som igjen viser til 2017/95 der uklarheten (!) for første gang forklares for et noe forvirret norsk publikum.
Er du klokere nå? Kanskje ikke, men poenget er at du nå kan lese hele tre ganske greie og ryddige KOFA-avgjørelser som klargjør bruken av §23-5 for deg.
Moralen kan kanskje oppsummeres litt slik:
- Du må ikke introdusere noe som ikke (beviselig) fantes på det tidspunktet tilbudet ble inngitt.
- Det må være (rimelig) greit å oppdage feilen på egen hånd
- Det kan ikke være (veldig) uklart hvordan feilen skal rettes
- Det er ekstra fint om uklarheten gjør at tilbudet får den laveste prisen.
Klarer du å holde deg på denne smale stien, og samtidig vende det døve øret til når advokatene forsøker å så tvil, ja da har du sannsynligvis lyktes – og opplever kanskje at det faktisk er nyttig å ha retten til å bruke §23-5.
Det er forbedring, det!
