Tenk deg tilbake til århundreskiftet. Ja, faktisk både det for 20 år siden, og det for 120 år siden. Begge ganger sto Norge ved et veiskille. På slutten av 1800-tallet bestemte man seg for å innføre regler for offentlige anskaffelser. På slutten av 1900-tallet bestemte man seg for å synkronisere seg med de offentlige anskaffelsesreglene i resten av Europa.
Idag, hundretusenvis av anskaffelser senere, er det en del ting som fremdeles går igjen: kontraktene blir stadig for dyre, leveransene blir fremdeles forsinket og avvikene blir ikke tatt tak i. Ja, det finnes til og med fremdeles korrupsjon her og der… og konflikter.
Så hva har vi oppnådd ved å ha innkjøpsregler i 120 år?
Det store spørsmålet
Det er et veldig stort spørsmål, og et spørsmål det finnes mange meninger om, men kanskje ikke så mye fakta. Noen utvalg har studert reglene, men hovedsaklig med fokus på om de etterleves eller om de kan forenkles. Det store spørsmålet om det egentlig skulle vært der i utgangspunktet, er litt for absurd til å tas på alvor.
Men skal vi likevel våge å tenke tanken?
Tenk deg tilbake til Norge på slutten av 1800-tallet. Jernbanen over fjellet mellom Oslo og Bergen er under bygging, og entreprenørene trenger krutt, spett, sviller, skinner og arbeidskraft. Det er flere mulige leverandører, og ideen om å lage regler for innkjøp fester seg. Det er jo tross alt fellesskapets penger som brukes. Da må jo fellesskapets næringsliv få like muligheter til å gi tilbud og tjene penger. Det kan jo ikke være slik at den som har flest gode kontakter og kjenner nevøen til kongen (Oscar II i dette tilfellet) skal få jobben.
Ikke sant?
Det er veldig demokratisk å lage regler for dette. Og de kom. Du kan lese alt sammen i historien om innkjøp.
Velkommen EØS
Hundre år senere står Norge ved et nytt veiskille. Vi har vært eget land, og hatt egne konger og egne innkjøpsregler i snart hundre år, og selv om folket sier nei til EU, sier staten ja til EØS. Med EØS følger enda mer detaljerte regler for innkjøp. Regler som skal utvikles, vurderes og tilpasses gjennom den neste generasjonen, frem til vi sitter med dagens regelverk i 2020.
På veien er det forresten en ny gruppering som begynner å vise økt interesse for disse reglene: advokatene. Mer om dem senere.
Så sitter vi her i dag med ganske detaljerte regler for hvordan konkurranser skal kunngjøres og avgjøres, og hvordan kontrakter skal inngås og leverandører avvises. Vi har utallige bøker om innkjøp, vi har blogger, fora, fagekspertise og til og med egne sertifiseringer og utdanningsløp.
Perfekt, hva?
Likevel har vi også fremdeles kontrakter som går over styr og leverandører som overfakturerer eller underleverer. Ja, du har til og med leverandører som både overfakturerer og underleverer på en gang.
Og hver gang kontraktene tildeles, ber advokatene om innsyn, klager på innsyn, klager på tildeling, krever konkurransene avlyst og tildelingene omgjort. Det klages i KOFA, tingrett, lagmannsrett og høyesterett. Det klages hos oppdragsgiver, Fylkesmann og Sivilombudsmann. Det klages på formaliteter, og på skjønnsutøvelse. Noen ganger kan man nesten lure på om det i det hele tatt er mulig å få inngått kontraktene – for hvis man tar klager til følge, vil jo den som var innstilt til å vinne klage i stedet.
Det er satt på spissen selvsagt, men mange offentlige innkjøpere kjenner seg nok godt igjen i denne spissformuleringen.
Dyrere kulepenner
Det har ikke alltid vært slik, men transaksjonskostnadene de siste årene bare har gått opp, opp og opp.
Men hvilken betydning har dette for kvaliteten på det som leveres? Blir kulepennene bedre av at anskaffelsen av dem har vært gjennom fire klageinstanser?
Selvsagt ikke. Det eneste som skjer, er at innkjøperen anskaffer egen advokat, og «skuddsikrer» konkurransegrunnlaget enda mer. Det fører til at det offentlige bruker både mer tid og mer penger på hver enkelt anskaffelse.
Er det virkelig god ressursbruk? Var det derfor vi innførte innkjøpsregler under Kong Oscar II, og videreførte de under Kong Olav V?
Neppe.
Hva sier loven?
La oss kikke på formålsparagrafen i anskaffelsesloven:
Loven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den skal også bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.
Det aller første som står, er altså at man skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. En kulepennkontrakt som det har kostet flere hundre tusen i advokatbistand å få inngått (et halvt år for sent), kan knapt kalles effektiv ressursbruk. Det er vel heller ikke spesielt tillitvekkende for almenheten, selv om advokaten til leverandøren som tapte konkurransen formodentlig har lært noe.
Men hva med rettssikkerheten, vil du kanskje innvende. Skal man ikke ha et grunnleggende nivå av rettssikkerhet som leverandør til det offentlige? Hva er vitsen med å ha regler og klageadgang hvis man skal bli mistenkeliggjort og anklaget for å kaste bort det offentliges tid når man bruker reglene til å overprøve oppdragsgivernes beslutninger? Og motsatt: ville ikke det offentlige oppført seg som fulle sjømenn hvis de ikke hadde hatt regler å forholde seg til? Regler som kan bli overprøvd?
Problemet her er vel det samme her som med de meste andre offentlige tjenester, tilbud og rettigheter. Hvis alle benytter seg av dem samtidig, så kollapser systemet. Du kan jo tenke deg hva som ville skjedd hvis alle landets borgere skulle benyttet seg av innsynsretten samtidig. Da ville i prinsippet tilbudet om gratis å kunne be om innsyn i hva som helst faktisk kollapse, og reglene ville måtte skrives om.
Det samme kan kanskje skje med anskaffelsesreglene også hvis ikke graden av overprøving avtar.
Kanskje vi skulle testet ut lotteri i stedet for innkjøpsfaglig skjønn? Det hadde vært noe: tenk om alle offentlige anskaffelser ble avgjort ved loddtrekning? Advokatene ville vel da flyttet fokus fra tildelingsøyeblikket (hånden som plukker lappen opp fra bollen) og over til kvalifiseringsøyeblikket (hånden som la lappene oppi bollen). Vi ville kanskje vært like langt.
Du kan kanskje også innvende at graden av overprøving vil avta hvis kvaliteten på anskaffelsene øker. Et grundig gjennomarbeidet konkurransegrunnlag, en profesjonell og erfaren innkjøper, med en dyktig faggruppe bak seg, og en grundig juridisk gjennomgang av alle beslutningstrinnene vil kanskje lage så gode prosesser at ingen vil ønske å overprøve beslutningene?
Si ikke det. Når innkjøpere med både 10, 20 og 30 års erfaring og høy utdannelse fremdeles utsettes for rettslige prosesser, er det lite sannsynlig at det er prosessen det er noe i veien med. Det er nok heller resultatet som er uheldig – for leverandøren som ikke vinner.
Men la oss gå tilbake til starten, for 120 år siden. Hva var det vi egentlig snakket om? Jo, kjøp av spett, sviller og krutt, arbeidskraft og annet som det offentlige ikke disponerer selv.
Her ser du kanskje også en vei ut av uføret: du kan jo heller ansette folk selv! I en viss grad skjer nok det: altså at det offentlige er så lei av mislykkede og overprøvde anskaffelsesprosesser at de til slutt går til det ekstreme skritt å ansette folk i stedet. Som kjent kan ikke ansettelsesprosesser angripes rettslig på samme måte som anskaffelser. Det er fremdeles bare en som kan få jobben, men de andre 11 søkerne kan ikke starte massive prosesser for å få stoppet ansettelsen. Vel, det skal veldig mye mer til, ihvertfall.
Problemet for oppdragsgiveren blir jo at han da må velge mellom å få for lite gjort, eller ha folk gående som til tider tvinner tommeltotter. Det kan jo være at en mindre kommune som bare trenger nye offentlige bygg hvert tiende år, kanskje ikke er tjent med å ansette en egen entreprenøravdeling.
Men dette kan faktisk være en løsning i en del tilfeller. I stedet for å konkurranseutsette rørlegger- eller elektrikertjenester, kan man ansette håndverkerne selv. Det kan kanskje til og med være en god ting. For en ansatt rørlegger vil kanskje dryppende kraner bli tatt hånd om raskere enn om en tilfeldig forbipasserende kommuneansatt må oppdage det først.
Men tilbake til starten igjen: hva var det vi snakket om? Jo, kjøp av varer og tjenester. Kort sagt: inngåelse av kontrakter.
Fokus på begynnelsen
Det er det alt handler om. Hele anskaffelsesregimet er satt inn for å oppnå en eneste ting: tildele og inngå kontrakter. Kontrakter på krutt, spett, sviller og bedriftshelsetjenester.
Men hva gjør det offentlige med kontraktene når de vel er inngått? Vel, ryktet er jo at kontraktene havner i en skuff. I årevis har revisorer, journalister, rådmenn og forbigåtte leverandører klaget sin nød om at kontraktene ikke blir fulgt opp.
En studie fra Høyskolen i Kristiania viser også tydelig at kontrakter ikke blir fulgt opp godt nok. Vi tillater oss et lite sitat fra en av informantene i studien:
I dag så bruker vi, kan jeg tenke meg, 60% på planlegging, 35% på konkurranser og 5% på oppfølging.
Kan det være at vi startet i feil ende, den gangen for 120 år siden?
Er det ikke litt absurd at det er konkurranseutsettingen som er hovedfokuset, når det egentlig er kontraktsoppfølgingen som er hovedproblemet?
Sagt på en annen måte: hvis alle offentlige virksomheter hadde brukt tiden de idag bruker til konkurranseutsetting på oppfølging av eksisterende kontrakter istedet, hva ville skjedd da?
Skal vi tenke utenfor boksen?
Hva ville skjedd om offentlige ansatte, advokater, rettsapparat og andre hovedsaklig jobbet med klager på kontraktsbetingelser, leveringer og endringsmeldinger, snarere enn på tilbydere som var forbigått i konkurransefasen?
Se det for deg: «kontraktsforskriften». «Lov om offentlige kontrakter». Hva med KOKO – Klageorganet for KontraktsOppfølging?
Tenk deg at hovedfokuset hadde dreid mot kontraktsoppfølging, og at konkurranseutsetting bare hadde blitt en parentes i den andre enden?
Ja, for en kontrakt som ikke fungerer, må jo sies opp. Deretter må det inngås en ny. Men hva ville skjedd i det øyeblikk kontrakten var inngått? Jo, Kontraktsforskriften ville trådt i kraft og pålagt deg å etablere måleparametere, utnevne bestillere, avtale oppfølgingsmøter og kontrollere leveranser.
Tenk deg overskriftene: «Kommune brøt kontraktsforskriften. Lot leverandør levere dårlige varer i flere måneder». «Brudd på bestemmelsene om kontraktsoppfølging – hadde ikke snakket med leverandør på over ett år!». «Leverandør fikk ture frem – ulovlige prisjusteringer avdekket!»
Tenk deg sertifiseringsordningene: SOB – Sertifisert Offentlig Bestiller. SOA – Sertifisert Offentlig Avtaleforvalter.
Tenk deg konferansene: «Kontraktskonferansen 2020. Tema i år: digitale endringsmeldinger etter NS95001 – medium barnehagekontrakt».
Høres det ut som bakvendtland? Ja, det er jo faktisk det: istedet for å fokusere på å forvalte, fokuserer vi idag på å anskaffe. I stedet for å bruke energien på den forbigåtte tilbyder, bruker man heller tiden på å tvinge kontraktspartene til å holde seg til det som er avtalt, varsle hverandre og samarbeide om det som ikke fungerer.
Hvis ikke kommer KOKO og tar deg for ulovlig kontraktsbrudd!
Vil det være enklere å være korrupt i et slikt regime? Neppe. Med så mye fokus på god og riktig kontraktsoppfølging, vil de dårlige kontraktene raskt måtte sies opp, og nye kontrakter inngås. For å få den beste kontrakten, må man støvsuge markedet, finne de seriøse leverandørene og forhandle seg frem til de beste avtalene – og så beholde de gode betingelsene.
Høres dette kjent ut? Har du jobbet i det private, så er det nok ganske kjent. Der er det selvsagt økonomiske grunner til å ha så gode avtaler som mulig, og fokuset vil følgelig bli å følge de opp.
Nå kan du jo innvende at det ikke er noe i veien for å følge opp avtalene du inngår idag heller. Du kan til og med innvende at det påligger en plikt å følge opp avtalene, og at vesentlige kontraktsendringer er ulovlige.
Ja, de største kontraktsendringene får du ikke gjort uten å komme på kant med anskaffelsesregelverket. Det er likevel ikke her hovedfokuset ligger. Fokuset for en offentlig innkjøper idag, ligger ikke bare i navnet. Du ser det i kunngjøringsregler, avvisningsprosedyrer, begrunnelser, avvik og forhandlingsforbud. Mye av dette kan jo ironisk nok vanskeliggjøre jobben med å finne den beste leverandøren til å oppfylle kontrakten.
Et veivalg
En gang i tiden bestemte verden seg for å om man skulle gå og kjøre på høyre eller venstre side. Noen falt ned på det ene, og andre på det andre. Idag, mange generasjoner senere, er det vanskelig å gjøre om på, og konsekvensene for eksempelvis bilindustrien er betydelige.
Kunne vi gjort et tilsvarende valg for 120 år siden med tanke på hvordan vi skulle følge opp offentlig pengebruk? Kunne vi valgt å sette fokus på kontraktene, i stedet for innkjøpene, og skapt kontraktsavdelinger i stedet for innkjøpsavdelinger?
Mye handler om fokus. «Jeg er kontraktsforvalter for Lillevik kommune» har et annet fokus enn «Jeg er innkjøper for Lillevik kommune».
Begge handler om de samme pengene, og det er et element av kontraktsoppfølging i en innkjøpsrolle, like mye som det er et element av konkurranseutsetting i en kontraktsforvalterrolle. Men fokuset er forskjellig. Detaljreglene blir forskjellige. Støttefunksjoner, verktøy og utdanningstilbud blir forskjellig.
De som har råd til det, får i pose og sekk. Idag er det vanligere å ha egne kontraktsforvaltere enn det var for 10 år siden, men man kan jo fremdeles spørre seg om hva som burde komme først når man bare har råd til en av stillingene. Lovverk og forskrift forteller deg at du skal velge en innkjøper først. Fornuft sier kanskje egentlig noe annet, eller hva?
Den som anskaffer får se.
