Nå skal vi stramme til miljøkravene – men burde vi det?
Du har sikkert kikket innom §7-9 i anskaffelsesforskriften, der den stirrer mot deg helt på slutten av Del I. Den begynner jo så strengt: «Oppdragsgiveren skal legge vekt på å minimere miljøbelastningen og fremme klimavennlige løsninger ved sine anskaffelser og…». Ja, så kommer det: «kan stille miljøkrav og kriterier i alle trinn av anskaffelsen…». Det blir verre: «…der det er relevant og knyttet til leveransen.»
Så vi starter med skal og ender i en vag grøt av kan og forbehold. På toppen av det hele avsluttes paragrafen med den super-vage setningen «Der miljø brukes som tildelingskriterium, bør det som hovedregel vektes minimum 30 prosent».
De som er opptatt av klima og miljø er ikke veldig begeistret for §7-9, for å si det sånn. Den er vag, utydelig og full av «smutthull» for oppdragsgivere som ikke klarer å prioritere klima og miljø i anskaffelsene sine.
Men nå skal det bli andre boller! Kanskje.
Ute på høring
For tiden har regjeringen et forslag ute på høring der målet er å stramme til denne bestemmelsen slik at den går fra bør til skal.
Det er planen, ihvertfall.
Det ligger tre forslag til forbedring av bestemmelsen, og alle tre forsøker på litt forskjellige måter å stramme til bestemmelsen.
Fra bør til skal
Den første løsningen er den enkleste. Her er det bare snakk om å bytte ut noen ord, slik at det står skal i stedet for bør. Den siste setningen skal da lyde: «Miljøhensyn skal alltid vektes med minimum 30 prosent og høyere der det er relevant». Men igjen: bare der det er relevant, altså.
Så når er det relevant, eller mer konkret: når er det ikke er relevant? Du kan vel lett se for deg hvordan en advokat kan rive et miljøhensyn-fritt konkurransegrunnlag i fillebiter fordi man kan argumentere for at det var relevant likevel. Hvem vil da tørre å droppe miljøhensyn, selv om man ikke klarer å forestille seg hvordan det kan være relevant? Husk, dette vil gjelde alle anskaffelser, fra de minste til de største.
Da er det kanskje mer håp for løsning nummer to.
Ikke uvesentlig eller vesentlig?
Her går man litt mer grundig til verks og gjør om paragrafen slik at litt av bestemmelsen havner i Del I og litt i Del III. I Del I foreslås det at man skal stille miljøkrav som enten kvalifikasjonskrav, krav til ytelsen, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår. Med andre ord: finner du ingen slike krav noe sted, er det brudd på forskriften.
I tillegg foreslår man en ny setning i Del III som lyder slik: «På områder med ikke uvesentlig miljøbelastning skal miljøhensyn alltid vektes minimum 30 prosent».
Flott. Det var jo akkurat det regelverket trengte: enda en vurdering av om noe er vesentlig eller ikke uvesentlig. Advokatene kommer til å elske det.
For innkjøpere flest vil man vel heller se på det som en plikt til å vekte miljø 30% i alle konkurranser som følger Del III, og ellers bare bruke et kvalifikasjonskrav om for eksempel miljøsertifisering. Vipps: bestemmelsene er oppfylt.
Ja, helt til KOFA kommer til at et tildelingskriterie var ulovlig fordi miljøbelastningen måtte anses å være uvesentlig. KOFA har jo allerede gjort noe tilsvarende. Det er bare å glede seg.
Begreper som skal og bør er enkle å forholde seg til. Enten har man en rett eller så har man en plikt. Men å foreta avveiningen mellom vesentlig og ikke uvesentlig, ja det er ikke like enkelt. Vi har forøvrig harselert over forskjellen på vesentlig og ikke uvesentlig tidligere.
Men høringsnotatet har også et tredje forslag. Kanskje det er mer lovende?
Fra vondt til enda verre
I det tredje forslaget er igjen alle endringene tenkt gjort i Del I av regelverket:
«På områder med ikke uvesentlig miljøbelastning skal oppdragsgiver enten stille miljøkrav til ytelsen, eller vekte miljøhensyn med minimum 30 prosent. Bruken av miljøkrav og vekting av miljøhensyn kan også kombineres.»
Som du ser har vi nå fått en vesentlig/ikke uvesentlig-vurdering i alle deler av regelverket. Er det en fordel? Neppe.
Sannsynligvis er det forslag nummer to som vil fungere best. Her kan man slippe unna med et kvalifikasjonskrav om miljøsertifisering i Del I og II, og legge til et tildelingskriterie om miljø som er vektet 30% i konkurranser som følger Del III. Så får man bare håpe at ikke KOFA eller rettsapparatet senker konkurransen din fordi du kom i skade for å bruke et tildelingskriterie om miljø i en konkurranse hvor miljøbelastningen var uvesentlig. Fy skam!
Seriøst?
Nå tenker du kanskje at dette er en litt flåsete tilnærming til en ganske alvorlig sak. I så fall har du helt rett, men det er jo ikke klima og miljøbelastning vi bekymrer oss for her. Det er advokaten til leverandøren som ikke vant konkurransen.
Å introdusere slike regelendringer i et allerede vagt og uklart felt, er en gavepakke til skarpskodde advokater. De bryr seg dessuten om klienten sin – ikke om miljøet. Uansett hvor ikke-uvesentlig miljøbelastningen måtte være.
Hvis du fremdeles synes dette er å overdrive, kan du jo ta en titt på KOFA-sak 2021/60. Her forsøkte kommunen å innlemme vurderinger av etisk handel i tildelingskriteriene. Det gikk helt galt og kriteriene ble ansett å være ulovlige, med krav om avlysning som følge.
Nå kan man nok være enig med KOFA i akkurat denne saken, men den belyser problemet ganske godt. Hva skal man bruke disse tredve prosentene med evaluering på, og hvordan skal man sikre at det er knyttet til det som skal anskaffes?
I noen tilfeller er det enkelt. Enkelte anskaffelser har stor miljøpåvirkning og det vil være enkelt å benytte tildelingskriterier for å skille leverandørene fra hverandre. Likevel skjer det at offentlige oppdragsgivere ikke gjør nok. Ihvertfall finnes det leverandører som synes det er på høy tid å skjerpe miljøkravene.
Andre ganger er det mer usikkert.
Et eksempel
La oss tenke oss en leverandør av et datasystem. Systemet leveres som en tjeneste (SaaS). Hvor relevant eller ikke-uvesentlig er miljøbelastningen dette systemet representerer? Er vi over eller under terskelen som gjør at vi må bruke 30% av tildelingskriteriene på miljø? Hva vil i så fall vurderingsmomentene være? De kan jo ikke handle om leverandøren, for da går man i 2021/60-fella. De må altså handle om systemet.
Nå er det utvilsomt slik at systemer bruker strøm, og dess slappere programmererne har vært, dess mer strøm bruker systemet for hvert klikk du gjør. Dette kan helt klart måles, men er det vesentlig? Er det for eksempel like vesentlig som brukervennlighet eller pris? Kan et krav om å vekte miljø til 30% på en slik anskaffelse faktisk bidra til mer miljøbelastning, snarere enn mindre?
Hvis vi tenker oss at systemet skal brukes til å kartlegge oppvarming av hele kommunens bygningsmasse og miljø-kriteriet stjeler fra løsningsforslag-kriteriet, kan det jo tenkes at man ender opp med et system som bruker minimalt med strøm, men er så vanskelig å bruke at kommunen ender opp med å bruke mer strøm på å varme opp bygningsmassen sin – alt på grunn av det hersens kravet om å vekte miljø minst 30%.
Skjønner?
Egnet til å identifisere det beste tilbudet
Vi kan jo si det enklere: vil miljø alltid være et tildelingskriterie som er egnet til å identifisere det beste tilbudet? Svaret er åpenbart nei. Ikke alltid. Det er derfor dagens §7-9 fungerer ganske greit. Den peker på noe som er viktig, uten å detaljstyre for mye. Veien til helvete er som kjent brolagt med gode intensjoner.
Høringsnotatets forslag nummer 2 detaljstyrer kanskje mest av alle alternativene, siden den krever at du skal ha krav knyttet til miljø. Det er nok sannsynlig at dette vil lede til mange kvalifikasjonskrav om miljøsertifisering, siden det nok vil være den enkleste og minst risikable måten å oppfylle forskriften på. Men er det rasjonelt at de ca. 80.000 leverandørene som leverer til det offentlige skal bli miljøsertifisert over natten? Noen vil sikkert juble, men vi snakker om veldig, veldig mange leverandører. Stiftelsen Miljøfyrtårn har i skrivende stund under 10.000 sertifiserte bedrifter, og vil nok juble hvis de blir nedringt av desperate leverandører som risikerer å bli diskvalifisert. Men: hvor rasjonelt er det at alle som eier en traktor og brøyter for det offentlige Norge skal bli miljøfyrtårnbedrift over natten?
Det virkelige spørsmålet
Det vil uansett bli veldig, veldig kostbart for samfunnet, og da må man jo stille seg det viktigste spørsmålet: vil en slik gigant-investering være med på å redusere miljøbelastningen?
Det er dessverre ikke åpenbart at svaret er ja.
Hva skjer på sidelinjen?
Men det skjer jo viktige ting i samfunnet uansett. Høye strømpriser er med på å tvinge fram løsninger som bruker mindre strøm. Det er eksempelvis mange offentlige oppdragsgivere som vil installere solceller om dagen, og det har jo direkte påvirkning på strømforbruket. Drivstoffprisene gjør at selv de mest ihuga fossil-brukerne må lete etter måter å bruke mindre drivstoff på. En ny EU-forordning vil dessuten tvinge fram en god del energiøkonomisering. Blant annet skal alle nye offentlige bygninger være nullutslipp fra og med 2027.
Alt dette skjer helt uten at anskaffelsesforskriften må endres av den grunn.
Kan det være at det ikke er noen vits i å endre anskaffelsesforskriften, men at endringer i samfunnet fører til at offentlige anskaffelser vil stille flere miljørelaterte krav, helt av seg selv?
I så tilfelle vil jo §7-9 fungere helt utmerket slik den er allerede idag – og uten at skarpskodde advokater kan kaste miljøbevisste offentlige innkjøpere ut i juridiske hengemyrer.
Det enkleste er ofte det beste. Med krig og energikrise har Norge allerede mer enn nok insentiv til å tenke på miljøet – selv for det lille fåtall av befolkningen som ennå ikke har tatt inn over seg at klima, miljø og bærekraft er det viktigste vi må fokusere på i årene som kommer.
Men forskriften blir nok endret, og med stor sannsynlighet vil endringen føre til flere unødvendige dokumentasjonskrav, flere advokattimer, flere rettsprosesser og følgelig veldig lite av praktisk nytte for det man egentlig ønsker å gjøre noe med.
Vel, den som anskaffer får se.
