Ulovlig tildelingskriterie – ikke så farlig likevel?

Vi har alltid lært at hvis tildelingskriteriet er ulovlig, så er det bare å avlyse og rykke tilbake til start. Men stemmer det alltid?

Det har vært et slags mantra dette: har du et ulovlig tildelingskriterie, skal du avlyse konkurransen. La oss ta et tilfeldig eksempel fra et par år tilbake. I KOFA-sak 2019/7 konkluderte man kort og greit slik: «Tildelingskriteriet er derfor ulovlig, og konkurransen skulle vært avlyst». Denne setningen går igjen i mange KOFA-avgjørelser.

Men hvorfor må man egentlig avlyse? Hva er det som gjør at et ulovlig tildelingskriterie rykker deg helt tilbake til start?

Tilbake til kilden

For å finne svar på det, kan vi gå tilbake til en KOFAs spede begynnelse. I sak 2003/59, altså for snart 20 år siden, uttaler de at tildelingskriteriene må «være knyttet til kontraktens gjenstand, og kan heller ikke være så vage at de i realiteten gir oppdragsgiveren et ubetinget fritt valg».

Dette er med andre ord noen av de vurderingene som skal til for å finne ut om et kriterie er ulovlig eller ikke. Hvis kriteriet ikke har noe med det du skal anskaffe å gjøre, har det selvsagt ingenting å gjøre i en evaluering. Det sier seg dessuten selv at det er lite forutberegnelighet i anskaffelsen hvis kriteriet gir deg fritt valg på øverste hylle.

Hva kan så disse tingene forårsake? Vel, flere ting: For det første kan et ulovlig kriterie påvirke hvem som vinner. For det andre kan det (noe mer tvilsomt) påvirke hvem som deltar. Det kan dessuten påvirke hvordan tilbyderne utformer tilbudene sine, og sånn sett gjøre tilbudene vanskelige å sammenligne.

Bli med! Vi lager et ulovlig tildelingskriterie!

La oss prøve å lage et ulovlig tildelingskriterie. Vi tenker oss at vi skal leie inn en rådgivende ingeniør som er spesialist på akustikk for å undersøke et pussig lydfenomen i det store møterommet på kommunehuset. Inniblant kriterier om kompetanse og pris, slenger vi med kriteriet «Leverandørens kantinetilbud». Her skal de rådgivende ingeniørene beskrive hva slags kantine de har, hvilke retter de kan tilby og hva slags fredagstilbud kantina pleier å tilby sine ansatte.

Leverandørene stusser sikkert litt, men beskriver villig vekk varmmat, kaldmat og tacofredag, sammen med timepriser og kompetanse på tilbudt konsulent.

Når leverandør A så vinner konkurransen, klager leverandør B på at tildelingskriteriet om kantinetilbud var ulovlig og at du må avlyse konkurransen.

Så hva gjør du nå?

Så, er kriteriet ulovlig? Ja, det er det åpenbart. Det har neppe noen vesentlig betydning for utførelsen av oppdraget om arbeidsgiveren har en god kantine eller ikke. Kriteriet er med andre ord ikke knyttet til kontraktsgjenstanden (akustikeren) og er dermed ikke egnet til å identifisere det beste tilbudet.

I følge flere KOFA-saker er det alt som skal til: er kriteriet ulovlig, skal konkurransen avlyses.

Men vent litt: bør vi ikke kikke litt nærmere på om feilen har hatt noen innvirkning på prosessen også, da?

Effekt: null

La oss først se på evalueringen: den viser at alle tilbyderne pliktoppfyllende har svart nøye på spørsmålet og at alle leverandørene har vist til helt eksemplariske kantineordninger for sine ansatte. Dermed har også alle fått full score på kriteriet.

Hva ville så skje dersom vi hadde fjernet kriteriet fra evalueringen? Ingenting. Den samme leverandøren ville likevel vunnet konkurransen.

La oss så se litt på besvarelsene: det kom inn åtte tilbud, og alle åtte leverandørene hadde altså svart fyldig på spørsmålet, og ingen hadde gitt signaler om at de ikke ønsket å gi tilbud på grunn av dette pussige kriteriet.

Så hva ville skjedd med konkurransen dersom kriteriet aldri hadde vært der i utgangspunktet? Sannsynligvis ville du fått akkurat de samme åtte tilbudene – men da uten næringsinnhold og vedlagte PDFer om fredagstaco.

Til sist kan vi også se litt på de andre svarene. Svarte leverandørene på en pussig eller uvanlig måte på spørsmålene om løsningsforslag, pris og kompetanse? Ikke?

Kort sagt: feilen kan tenkes bort, og resultatet av konkurransen ville vært akkurat det samme – de samme leverandørene ville deltatt, de ville gitt de samme svarene, og vinneren ville vært den samme.

Så hvorfor skal vi da avlyse konkurransen?

De fleste situasjoner fra virkeligheten er mindre åpenbare enn vårt eksempel. Gjengangerne er sammenblanding av kvalifikasjonskrav eller minimumskrav og tildelingskriterier, eller forsøk på evaluering av forbehold eller avvik, for eksempel. I slike tilfeller kan det kanskje være noe tvil om leverandørenes besvarelser kan ha blitt påvirket av feilen, eller at oppdragsgiver har viklet seg så grundig inn i usaklige kriterier at det blir vanskelig å forsvare vekten på kriteriene. Da bryter du jo fort med prinsippet om forutberegnelighet, og det blir mer åpenbart at den eneste veien ut er å rykke tilbake til start.

Men noen ganger er det ikke sånn.

Et praktisk eksempel fra i år

La oss ta en titt på en fersk avgjørelse fra KOFA, nemlig sak 2022/1068. Her ble det litt vingling fra oppdragsgiver før man til slutt konkluderte med at konkurransen hadde et ulovlig tildelingskriterie, og måtte avlyses.

Men så enkelt var det ikke. Leverandøren som vant konkurransen (før den ble avlyst, altså) klaget på beslutningen om å avlyse. Begrunnelse? Tildelingskriteriet var kanskje ulovlig, men feilen hadde ikke påvirket hvem som vant!

KOFA peker på at feilen gjaldt ett av fem momenter som ble vurdert under et kriterie som var vektet 40 prosent. Altså kan andre momenter i konkurransen ha utgjort så mye som 92% av vurderingen. Vi får anta at forskjellen mellom tilbudene var en god del større enn hva de siste åtte prosentene kunne rå over.

Så hva ble konklusjonen? Jo, KOFA kom til at oppdragsgiveren ikke skulle avlyst konkurransen, fordi de ikke hadde redegjort godt nok for hvordan feilen kunne ha påvirket resultatet.

Det er selvfølgelig den forbigåtte leverandørens argumentasjon som har drevet denne saken, men det gir jo deg som innkjøper enda en dimensjon å tenke på før du avlyser: kan feilen ha påvirket resultatet?

Siden anskaffelseslovens første paragraf sier at anskaffelser skal bidra til en effektiv bruk av samfunnets ressurser, er det kanskje bra at små (teoretiske) tuer ikke skal kunne velte store (konkrete) lass.

Det som kanskje er mindre bra er at innkjøpere som står i skvis mellom tildeling og avlysning nå gjøres oppmerksom på enda et moment de må tenke nøye gjennom før de bestemmer seg.

Det er bare å ønske lykke til.