Du har sikkert hørt det før. Konkurransen måtte avlyses og kunngjøres på nytt fordi leverandøren som ikke vant krever det.
Tilbake står en forsmådd vinner som ikke vant likevel, en eller flere jublende tapere og en rimelig frustrert vaktmester som ikke fikk ny brøyte-traktor likevel.
Det står i regelverket at man kan avlyse en konkurranse så fremt det foreligger saklig grunn. Men er det alltid riktig å gjøre det?
Ikke hvis du spør vaktmesteren, siden det er meldt snø hele neste uke.
Som vi har sett på før, er det ikke uvanlig at det er leverandøren som ikke vant som fremmer krav om at konkurransen skal avlyses. Så la oss kikke litt på denne retten til å avlyse hvis det foreligger saklig grunn. Hva ligger egentlig i dette?
Forskriften sier ikke så mye mer enn at avlysning er noe man kan gjøre og at man skal begrunne det. Dette står i §25-4.
Departementets veileder sier i skrivende stund bare at de vil komme tilbake med veiledning til reglene om avlysning i § 25-4.
Så vi får heller hente inspirasjon andre steder. La oss begynne med det praktiske.
Å avlyse en konkurranse fører til at alt nullstilles. Tilbudene er ikke lenger gyldige, alt du har gjort i prosessen, riktig eller feil, har ikke lenger noen praktisk betydning og konkurransegrunnlaget er frigjort til å kunne endres akkurat så mye eller lite du ønsker. Du mister også tid – kanskje mye tid også, litt avhengig av hva slags konkurranse du avlyser.
Dersom du har rukket å tildele, er det derimot ikke så lett å ta bort leverandørenes kunnskap om egne styrker og svakheter. Det er heller ikke så lett å ta bort irritasjonen enkelte leverandører kan tenkes å bære på. De må jo dessuten bruke tid på å levere tilbud en gang til hvis de skal ha noen sjanse til å vinne i den nye konkurransen.
Og tapt tid får ingen tilbake.
Dermed kan det nok godt tenkes at du ikke har så veldig lyst til å gjøre dette. La oss derfor heller spørre oss hvorfor du mener at du må avlyse.
Begrunnelse
Et typisk argument fra den som klager er at du har brutt begrunnelsesplikten. Ja, dette er jo et brudd på regelverket, nærmere bestemt §25-1 i regelverkets Del III. Men tenk litt logisk først: Har dette påvirket hvem som deltok i konkurransen? Påvirker det hvem som vinner? Har det påvirket tilbudsutformingen? Svarene er jo nei på alle punkter.
Er du da virkelig nødt til å kaste alle tilbudene og alt arbeidet som er lagt ned på grunn av dette? Selvsagt ikke. Dette er en feil du kan rette. Hvordan? Jo, rett og slett ved å tildele på nytt, eller kanskje bare ved å presisere det som er uklart i den opprinnelige begrunnelsen.
Dette er også KOFA helt enige i. I avgjørelse 2018/232 konkluderer KOFA i premiss 35 at et moment i begrunnelsen var uklart, men i forbindelse med klagebehandlingen ble det klart hva man hadde ment.
Avvisning
Argumentet om avlysning kan også dukke opp i forbindelse med leverandører som er avvist, men det er akkurat samme historie her: en urettmessig avvist leverandør kan slippes inn i varmen igjen, og så lenge kontrakten ikke er inngått ennå, kan tildelingen annulleres og gjennomføres på nytt.
Ikke sant?
Feil i kunngjøringen
Nå beveger vi oss straks inn i litt mer ulendt terreng, men feil i kunngjøringer kan være så mangt. Skal enhver kommafeil automatisk føre til plikt til avlysning? Leverandøren som klager kan kanskje hevde det, men slik er det selvsagt ikke. Feilen må jo i så fall ha innvirket på deltagelsen i konkurransen.
La oss se på KOFA-sak 2017-142. Her ble det klaget på to forhold: for det første hadde oppdragsgiver besvart et spørsmål før tilbudsfrist uten å formidle spørsmålet og svaret til alle leverandører (det var leverandøren som klagde som hadde stilt spørsmålet og fått svar). For det andre hadde oppdragsgiver ikke oppgitt totalvolumet for anskaffelsen, men bare beskrevet hva som skulle gjøres.
For begge disse tilfellene krevde klager at konkurransen ble avlyst, med den (noe hyklerske?) begrunnelsen at klagers konkurrenter ikke hadde fått anledning til å delta.
KOFA var ikke med på notene. Når det gjaldt totalvolumet konkluderte KOFA i premiss 49 med at det ikke foreligger noen plikt til å oppgi noe beløp, bare en beskrivelse av hva som skal anskaffes. Ergo: ikke noe brudd på regelverket og følgelig heller ingen avlysningsplikt.
Når det gjaldt spørsmålet som ble stilt og som bare klager fikk svar på, kom KOFA i premiss 43 til at spørsmålene var så generelle at man kunne utledet svarene fra konkurransegrunnlaget. De kunne altså ikke spilt inn på deltagelsen i konkurransen (premiss 8 viser spørsmålene).
Så leverandøren som klagde på vegne av sine forbigåtte konkurrenter, fikk ikke medhold. Konkurransen måtte ikke avlyses.
Konklusjon
Skal vi prøve oss på en oppsummering, så må det være at det faktisk skal en del til før du må avlyse en konkurranse. En anmodning fra leverandøren som tapte er selvsagt ikke saklig grunn i seg selv. Det må mer til: det må være et brudd på regelverket, det må ha påvirket deltagelsen i konkurransen (altså beviselig påvirket), og man kan jo også tenke seg at feilen må ha hatt utslagsgivende innvirkning utformingen av tilbudene.
Som vi ser av KOFA2017-142 så skal det litt til før et brudd er et brudd, og KOFA 2018-232 viser et eksempel på noe man kan rette.
Så neste gang leverandøren som kom på andre plass roper høyt om sine forbigåtte konkurrenter, er du kanskje ikke helt med på notene, du heller.
