Hvor mye koster det å få innsyn i din argeste konkurrents tilbud? Det kan være billigere enn du tror.
Som kjent er det langt flere tapere enn vinnere i offentlige anskaffelser. Det ligger jo i sakens natur og prinsippet om tilbud og etterspørsel – det er stort sett flere som vil ha kontrakt med det offentlige, enn de som faktisk kan få det.
Når man ikke får kontrakten, er man selvsagt nysgjerrig på hva konkurrenten har fått til som du ikke har klart. Etter en runde med innsyn, blir du ikke så mye klokere. Punktene som du er spesielt interessert i, er jo forretningshemmeligheter som er taushetsbelagt og dermed sladdet. Så du klager til Statsforvalteren, fordi du mener det er sladdet for mye. Men Statsforvalteren er enig med oppdragsgiver, og mener du har fått innsyn i det du har rett til.
«Vedtaket er endelig og kan ikke påklages videre»
Da er vel løpet kjørt, for Statsforvalterens vedtak er jo endelig?
Eller?
Vel, kanskje ikke. Har du penger på bok og kontrakten ikke er inngått, har du fremdeles en mulighet. Du kan nemlig gå til midlertidig forføyning.
See you in court
Midlertidig forføyning er en rettsprosess der oppdragsgiver forbys å inngå kontrakt frem til retten har tatt stilling til om det er begått brudd på anskaffelsesreglene som for eksempel fører til at kontrakten ikke er tildelt riktig leverandør. Prosessen involverer dommere, prosessfullmektiger, partsrepresentanter, vitner og kanskje til og med sakkyndige. Det skal berammes en eller flere dager i retten til muntlige forhandlinger, og som du kanskje allerede har gjettet: det koster skjorta.
Det koster ihvertfall fort mange hundre tusen kroner, og den som taper risikerer å sitte igjen med hele regningen.
For å komme dit, må du få en advokat med deg (ikke veldig vanskelig), og du må få en dommer med på at anførslene dine sannsynliggjør at noe er galt (forholdsvis lav terskel også her).
Så må du selvsagt komme med anførsler. Her kan sladdene i vinners tilbud faktisk være til din fordel. Siden du ikke har klart å bringe på det rene hva som står bak sladden, kan du jo spekulere i hva som kan stå der. Det kan erfaringsmessig være nok til å få dommeren med på at saken skal føres.
Jakten på anførslene
Utover det er det som regel ikke veldig vanskelig å komme opp med et sett med anførsler. Som regel er det lett å spekulere i at vinner skulle vært avvist, at skjønnsutøvelsen var urimelig, at manglene i vinners tilbud var vesentlige, at kvalifikasjonskravene ikke var oppfylt og at faggruppen var inhabil. Ja, det er vel heller ikke helt uventet at man også tenker seg fram til at konkurransen skulle vært avlyst.
Så hva skal poenget med alt dette være? Vi antar jo at konkurransen var riktig gjennomført og at dette er en dårlig sak? Man kan vel ikke føre en sak det er stor sannsynlighet for at man taper?
Vel, så enkelt er det ikke.
For det første er det litt tilfeldig hvor god erfaring tingrettsdommere har med offentlige anskaffelser. Dermed kan saken stå og falle på gode fremstillinger fra partene, gode eksempler på rettspraksis som støtter partens syn og troverdige vitner.
Nytt regelverk, nye muligheter
Men til poenget med denne artikkelen. Nå beveger vi oss fra forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt for forretningshemmeligheter og over til tvistelovens tilsvarende bestemmelser. For forvaltningsloven er det Statsforvalterens uoverprøvbare vedtak som gjelder, men med et magisk pennestrøk er denne avgjørelsen nå plutselig blitt overprøvbar siden vi nå befinner oss i et rettslokale.
Dermed kan det kreves en ny vurdering av de samme opplysningene som tidligere ble ansett for å være hemmelige.
Det som skjer videre, kan være høyst tilfeldig. På den ene siden har nok dommeren av praktiske årsaker mindre mengdetrening på å vurdere forretningshemmeligheter enn statsforvaltere ofte har. På den andre siden har dommeren liten lyst til å sitte og høre på en part som ikke vil si hva som står bak sladden.
En mellomløsning kan være at dommeren får innsyn i opplysningene, men ikke saksøker. Dette er heller ikke optimalt for en dommer – man vil jo helst at alle parter skal forholde seg til de samme fakta.
Til rettssalen
Det er nå forretningshemmeligheten fort kan bli ofret på rettsikkerhetens alter. For å få til en god behandling av saken, må simpelthen alle parter vite at vinners underleverandør heter Steinesvik Consult AS. Bare slik kan retten komme frem til at det ikke var noen plikt til avvisning, og ordlegge seg slik at også saksøker forstår det. Videre, for å konkludere med at det var riktig å trekke saksøker for ikke å ha tilbudt et oppsummeringsmøte før forprosjektet ble offentliggjort, var det nødvendig å vise til at vinner hadde inkludert et kostnadsfritt hel-ukes briefingmøte på Haugvasstølen Hotell.
Så du taper den saken din. Det var ingenting i veien med anskaffelsesprosessen, eller med vinners tilbud. Du må dessuten betale noen hundre tusen i saksomkostninger.
Valuta for pengene
Men hva har du fått igjen for pengene?
Vel, ganske mye. Nå vet du jo at konkurrenten din benytter Steinesvik Consult AS som underleverandør. Du vet dessuten at han har et samarbeid med Haugstølen Hotell, og at det virkelig utslagsgivende i tilbudet var den flotte briefing-uka de hadde tilbudt. Underveis fikk du dessuten med deg mye annet snacks om prosessen og leverandørens tilbud der du satt på første rad og bivånet det hele som partsrepresentant.
Da var det jo bare å gå hjem og skrive bedre tilbud. Vinner du den neste konkurransen, er jo disse saksomkostningene bare barnematen.
…og der plinget neste anbud inn i innboksen.
Er det så enkelt?
Nå spør du deg sikkert om det virkelig er så enkelt å skaffe seg innsyn i forretningshemmeligheter.
Vel, det kommer jo an på om dommeren ser at saksøker og den som kan utnytte opplysningene senere er en og samme person. Det avhenger også av om oppdragsgivers advokat er årvåken og bidrar til å beskytte opplysningene til den uskyldige tredjeparten oppi alt dette – altså leverandøren som ble tildelt kontrakt, men som ikke engang er til stede i rettssalen.
Men uansett: neste gang Statsforvalteren stadfester sladdingen din, er det helst ikke «see you in court» du vil høre fra den som har bedt om innsyn.
Denne historien er fiktiv, men er basert på erfaringer gjort av Innkjøpskontorets ansatte gjennom mange år.
