KOFA er ikke akkurat som idrett, men er det ikke litt spennende å se hvem som i hovedsak vinner eller taper i klagesakene? Trenden er på alle måter urovekkende.
De siste fire årene har KOFA behandlet over 600 saker. Noen endte i gebyr, andre ble trukket eller avvist og i noen konkluderte KOFA med brudd eller ikke brudd på regelverket.
Tap eller seier
La oss tenke oss at alle saker som blir avvist, trukket eller der det ikke konstateres brudd på regelverket, kalles en «seier» for oppdragsgiverne, og at alle sakene med gebyr eller regelbrudd kalles en seier for leverandøren.
Hvem er det da som vinner og taper, i snitt?
Tallene viser en tydelig trend, og den er lite hyggelig. Den viser at leverandører i større og større grad får rett i at noe var feil.
Denne grafen viser alle saker som endte med at oppdragsgiver ikke ble felt (ikke brudd, trukket, avvist) sett opp mot de der oppdragsgiver ble felt (brudd, gebyr):
2017 – bare 1 av 3 klager når fram
I 2017 ble det avgjort 162 saker. I 43 av disse sakene ble det konstatert brudd på regelverket. De resterende ble enten avvist, trukket eller det ble ikke konstatert brudd.
Med andre ord gikk oppdragsgiver fri i over 70% av tilfellene.
2020 – annenhver klage når fram
I 2020 ble det avgjort 194 saker. Nå gikk oppdragsgiver fri i bare 50% av tilfellene.
Så langt i 2021 har det bare kommet 11 avgjørelser, men også blant disse holder trenden seg – bare i rundt halvparten av tilfellene går oppdragsgiver fri for skyld.
Hva er det som skjer?
I en ideell verden der oppdragsgivere har høy kompetanse på regelverket, gode rutiner og flinke folk, burde andelen «tap» være nesten null. Til tross for flere års satsning på kompetanseheving, digitalisering og forenkling av regelverk, er trenden altså faktisk den motsatte.
Det er sikkert mange mulige forklaringer på dette. Her er noen:
- Offentlige oppdragsgivere har blitt betydelig dårligere til å gjennomføre anskaffelser
- Leverandørene klager mer, og lager mer omfattende klager
- KOFA har blitt strengere i sine vurderinger og gir oftere leverandøren medhold.
La oss se nærmere på de tre mulighetene:
Teori 1: Oppdragsgivere har blitt dårligere
Kan Covid ha ført til at oppdragsgivere tar med harelabb på anskaffelser de tidligere ville brukt mer tid på? Neppe. Trenden i 2020 viste seg også i 2018/2019.
Kan det da være at de som jobber med innkjøp har blitt mindre erfarne eller mistet kunnskap på veien? Det har nok også formodningen mot seg, da vi de siste fire årene nettopp har hatt fokus på å øke kompetansen til de som jobber med innkjøp. Parallelt med dette, har også forenklingsutvalget bidratt til å gjøre reglene enklere, og vi har endelig fått elektroniske verktøy. Terskelverdien for å kunngjøre er også hevet betraktelig.
Nei, de siste årene burde vi egentlig sett færre brudd, rett og slett fordi offentlige oppdragsgivere med mer ledelsesforankring, mer fokus og enklere regler, støttetjenester og verktøy burde gjøre ting riktigere.
Teori 2: Flere og tøffere klager
Når KOFA for en del år siden fikk muligheten til å betale tilbake KOFA-gebyret dersom det ble konstatert brudd, advarte enkelte advokater mot såkalt vidløftiggjøring av klager, altså at man klaget mer inngående og på enda flere forhold i håp om at ihvertfall én av anførslene skulle føre til at leverandøren fikk igjen de 8000 kronene.
Kan dette forholdet alene forklare at oppdragsgivere tilsynelatende bryter regelverket oftere?
Det er tvilsomt, men ikke umulig. Med de stjerne-advokatene som etterhvert har begynt å føre klager i pennen, blir det uansett skrekkelig dyrt for leverandørene, med stykkpris per anførsel som fort kan komme opp i firesifrede beløp.
Men kan vi ha havnet i den fellen at klaging blir en tapsstrategi? Altså at man ikke klager fordi man nødvendigvis mener at noe er (vesentlig) feil, men for at man skal skaffe seg selv en ny sjanse til å vinne? Ser man på antallet anførsler i en del saker, kan man nesten få inntrykk av dette, men vi får virkelig håpe at det ikke sprer om seg. I så fall burde KOFA kanskje kompensere ved å bli flinkere til å avvise pretensiøse og vidløftige klager.
Teori 3: KOFA har blitt strengere
Kan det da være at KOFA rett og slett forventer mer av norske innkjøpere i 2020 enn de gjorde i 2017? Altså at det som var godt nok før ikke er godt nok lenger?
Her kan vi kanskje være inne på noe.
KOFA bytter stadig ut sine medlemmer, og medlemmer er mennesker – de har forskjellig utgangspunkt og forskjellig «list» for hva de synes er greit og ikke greit.
Kanskje dagens KOFA-team er mer kritiske enn de som var før?
Kanskje. Men bruddene de konstaterer bør jo i det minste være tydelige, slik at vi alle kan lære noe av dem. Av KOFA 2020/727, kan ingen egentlig lære noe som helst.
I denne saken er det nærmest ubegripelig for meningmann å forstå hvorfor KOFA har konkludert med at oppdragsgiver har brutt regelverket. I saken har klager kommet med en hel haug med anførsler. Alle blir behørig plukket fra hverandre og avvist, med ett bittelite og totalt uvesentlig unntak. Det er dette unntaket som fører til at klagen blir puttet i bunken for «Brudd på regelverket» – selv om bruddet på ingen som helst måte har påvirket utfallet av konkurransen eller realiteten for leverandøren som klaget.
Det er grunn til å spørre seg hva man skal med slike avgjørelser, og hvis det skulle vise seg å være mange av dem, kan det jo være at oppdragsgivers rykte er dårligere enn fortjent.
Men man kan ane konturene av noe i denne avgjørelsen. KOFA mener oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å «endre det rettslige grunnlaget» for en avvisning. Er det noe innkjøpere flest forstår konsekvensen av? Vil ikke innkjøpere være mer opptatt av om feilen hadde innvirkning på hvem som deltok i, eller vant konkurransen? Ja, i dette tilfellet ble jo til og med feilen rettet.
Skal man tillate seg å kalle en spade for en spade så er den sterkt juridiske og klart spissfindige detaljen som utløser en konklusjon om brudd, totalt frikoblet fra virkeligheten. Å si at dette er et brudd er bare byråkratisk semantikk – for folk flest altså.
Hvem er KOFA?
Er det dette som er problemet? Har KOFAs advokater lullet seg inn i en virkelighet der bare advokater kan gjennomføre anskaffelser skikkelig? Har de glemt at de fleste som gjennomfører anskaffelser i Norge hverken er advokater eller jurister? Ja, det finnes jo til og med både høgskolestudier og sertifiseringsordninger for anskaffelser som på ingen måte forutsetter juridisk embedseksamen.
Vi kan jo ta en liten titt på hvem som sitter i KOFA også:
- En professor
- To lagdommere
- En sorenskriver
- En førstelagmann
- Fem privatpraktiserende advokater
De fem advokatene jobber dessuten i større advokatfirmaer, advokatfirmaer som ikke har noe imot å kjøre midlertidige forføyninger og klagesaker mot offentlige oppdragsgivere.
Habilitetsutfordringene rundt dette har vært diskutert før, men er det en annen ting vi overser?
Elefanten i rommet
Vi snakker kanskje ikke om elefanten i rommet: alle KOFA-medlemmene kommer fra et miljø som tjener penger på konflikter.
Med få unntak har alle KOFA-medlemmene enten vært eller er partner i ett eller flere av de store advokatfirmaene som til stadighet figurerer på brevarkene til klagene som de selv behandler.
Hvor habile er de egentlig da? Om de selv ikke tjener penger på en konkret sak, har de sannsynligvis en kollega som gjør det.
Hvor klart tenker man i en slik virkelighet – egentlig?
Andre medlemmer?
Vi kan jo spørre på en annen måte: hvordan ville KOFA-avgjørelsene sett ut hvis de istedet ble behandlet av lærere, politikere, statsvitere, økonomer, journalister eller innkjøpere uten juridisk embedseksamen og uten kolleger, ektefeller, venner, barn eller fedre som var partnere i et av de konkurrerende advokatfirmaene til det du selv jobbet i?
Hvis en velinformert og normalt oppegående pedagog, statistiker, innkjøper eller økonom ble plassert i en nemd sammen med to advokater – hvordan ville han vurdert saken? Hvilke kolleger ville han tenkt på? Hvilke samfunnshensyn ville han prioritert?
Kort sagt: ville en lærer, som skulle vurdere om man skulle kalle noe et brudd på regelverket eller ikke, ha lurt mer på om innklagede hadde fremmet en effektiv bruk av samfunnets ressurser på en forholdsmessig måte, enn om hvorvidt han på en vesentlig eller ikke-uvesentlig måte hadde endret rettsoppfatning når han reparerte en feil som uansett ikke kunne bety noe som helst for utfallet av konkurransen?
Hang du med?
Sagt enda kortere, da: Ville han i større grad evnet å kalle en spade for en spade og bidratt til å øke andelen avgjørelser som faktisk kunne brukes til noe for folk flest? Ville han stukket hull på vidløftiggjøringen?
Det er kanskje noe å tenke på – både for de som sitter i KOFA og for de som foreløpig ikke gjør det.
Hvem vet? Kanskje offentlige oppdragsgiver faktisk ikke har blitt dårligere til å gjennomføre anskaffelser de siste fire årene likevel?
Føler du at du har blitt dårligere?
Ikke? Kanskje du har rett i det.
Den som anskaffer får se.
