KOFA er opptatt av hvordan «velinformerte og påpasselige personer» tolker ting. Er det en god rettesnor?
Rettstilstanden er slik at vi setter tolkninger opp mot et slags normal-menneske. Altså spør vi om dette er noe en person burde ha visst, eller hva som er den naturlige tolkningen av noe.
La oss kalle dette fenomenet, dette normalmennesket, for Arne.
Arne er velinformert, påpasselig, normalt opplyst. Ja, han er helt normal på alle måter. Alt han leser tolkes derfor naturlig og forståelig, og måten han tolker ting på er følgelig alltid riktig.
Kjekt å ha Arne, ikke sant?
I KOFA-sak 2020/615 får man bruk for Arne. I denne saken hadde oppdragsgiver skrevet en setning som klager mente kunne tolkes på forskjellige måter. Oppdragsgiver mente det var lett å skjønne. Klager, som ikke vant, mente ikke det. Etter å ha brukt Arne, kom KOFA til at klager hadde rett og at konkurransen skulle vært avlyst.
KOFA skriver at en av setningene i konkurransegrunnlaget kan misforstås, og at en «rimelig velinformert og normalt påpasselig leverandør» ikke ville forstått setningen slik oppdragsgiver selv mente de både hadde og burde forstå den.
Skal vi teste om du er en Arne, du også?
Her er stridens kjerne. Oppdragsgiver la 70% vekt på kvalitet, og leverandørene skulle dokumentere det slik:
«Leverandør dokumenterer hvordan anleggsgjennomføringen er tenkt utført i en egen gjennomføringsplan. Se vedlegg 1 (mengdebeskrivelse), maksimalt 2 A4-sider. Planen bør beskrive:
-Angitt nøkkelpersonell skal være presentert ved CV, med rolle og ansvar i prosjektet
-Fremdriftsplan med milepæler
-Beskrivelse av rigg og nødvendige riggområder
-Arbeidsoppgaver, etapper.
-Gjennomføring av anleggsvei
-Oppgaveforståelse som innebærer arbeid ved koordinering med andre entreprenører i anleggsområdet, grunnforhold,trafikkavvikling.
-HMS risikoforståelse for oppdraget.
-Dokumentert erfaring:referanse lister inntil 3 mest relevante oppdrag i løpet av de siste 5 årene»
Legg merke til andre setning.
Arnes titusekroners-spørsmål er altså om alt dette, inkludert CV, fremdriftsplan, rigg, referanser osv, skal inngå i de maksimalt to sidene.
Oppdragsgiver mener nei. En naturlig forståelse av tildelingskriteriet, sier de, er at det er selve beskrivelsen av hvordan leverandørene vil utføre oppdraget, gjennomføringsplanen, som er underlagt tosidersbegrensningen, ikke eventuelle skisser, tegninger, lister og CVer.
En naturlig fortolkning, altså. Betyr det at Arne er på jordet? Var han ikke så normal og velinformert likevel?
At oppdragsgiver har ment at valgte leverandør var best egnet for oppdraget er åpenbart, men la oss sette klagers situasjon i perspektiv også: de kom på andreplass, og har altså levert tilbud i den samme konkurransen. De ble ikke avvist. De ble heller ikke slaktet for sitt løsningsforslag. Ja, oppdragsgiver ba de faktisk supplere det med «organisasjonsplan/roller og ansvar i prosjektet», når dette ikke var vedlagt.
Protesterte klager på dette spørsmålet? Nektet de å etterlevere fordi det ville føre til at løsningsforslaget deres oversteg to sider. Neppe. Når avklaringen var gjort, kom oppdragsgiver faktisk til at tilbudet deres (klagers tilbud, altså) var «en meget god besvarelse under tildelingskriteriet kvalitet». Ikke verst for en beskrivelse som i ettertid altså kanskje kan (eller ikke kan) ha vært for lang (eller for kort).
Det er her vi må bli «velinformerte og normalt påpasselige», slik at vi kan finne den «naturlige forståelsen» av ordlyden i konkurransegrunnlaget.
Det er her vi trenger Arne.
Altså: har oppdragsgiver ment at man skal klemme CVer, fremdriftsplaner, riggoversikter, etappebeskrivelser, referanser osv. inn på 2 A4-sider?
Nei, sier oppdragsgiver. Det er ikke det de har ment. Videre sier de at en naturlig fortolkning av teksten er at det bare er den overordnede teksten som skal begrenses til to sider.
La oss dvele litt ved hvorfor begrensningen er satt inn. Bakgrunnen er nok et ønske om at leverandørene skal være tydelige, konsise og ryddige i sin overordnede beskrivelse, og ikke rote seg bort i detaljer. Ved å sette en begrensning krever man at leverandørene skjerper seg og skriver direkte til deg som oppdragsgiver, og ikke limer inn biter fra tidligere konkurranser. Du sørger dessuten for en mer effektiv ressursbruk ved at du som innkjøper ikke må lese hundrevis av sider for å forstå hvordan leverandøren (overordnet) har tenkt å løse prosjektet.
Det hører også med til historien at denne konkurransen fulgte forsyningsforskriftens enkleste regler, altså Del I.
For den saks skyld hører det også med til historien (og alle historier om anskaffelser) at anskaffelsesloven innledes med en passiar om effektiv ressursbruk, og at et av de grunnleggende prinsippene for anskaffelser faktisk er forholdsmessighet.
Arne er usikker. KOFA ber han være normal, velinformert og påpasselig, men han føler seg rett og slett utilpass, og ikke så sikker lenger. Begge leverandørene har jo klart å gi tilbud. Ingen problematiserte setningen før konkurransen var ferdig. Oppdragsgiver mente det var riktig. Konkurransen fulgte den enkleste delen av regelverket. Kontrakten er inngått og arbeidet i gang.
Er det virkelig riktig at en «naturlig fortolkning» av setningen er at oppdragsgiver mente man skulle klemme CVer, skisser, tegninger og lister inn på bare to sider?
Skal virkelig oppdragsgiver bombes tilbake til kunngjøring på grunn av en feil som virker ubetydelig i den store sammenhengen? Er ikke oppdragsgivers påstand om hvordan setningen skal tolkes like habil eller inhabil som klagers påstand?
Er ikke tildelingskriterier noe man bruker for å finne det beste tilbudet? Er det ikke akkurat det oppdragsgiver har gjort?
Nei, Arne nekter å være velinformert og påpasselig. Han kunne like gjerne kastet en mynt i været.
KOFA venter.
Så Arne kaster en mynt i været for KOFA. Det blir kron, og KOFA konkluderer dermed med at begrensningen gjorde hele konkurransen uklar og at den derfor måtte avlyses.
Den må avlyses selv om tilbyderne åpenbart hadde svart (mer enn?) godt nok for seg.
Så hva er moralen? Vel, den må vel være at forsøk på å begrense lengden på leverandørenes besvarelser kan koste mer enn det smaker, ihvertfall når KOFA engasjerer Arne.
Denne konkurransen ville jo åpenbart vært mye bedre uten en sidebegrensning. Det må da enhver normalt oppegående, opplyst og velinformert person forstå. Ikke sant Arne?
Arne?
Jaja. Da var det bare å sette seg ned å lese hundrevis av sider – og håpe du likevel klarer å finne alle momenter, sikre likebehandling av tilbydere – og rekke over de andre småtingene du skal få til i en hektisk innkjøpshverdag.
Det må da enhver velinformert og påpasselig innkjøper forstå.
Eller hva?
