Har du lurt på om du har rett eller feil når avgjørelsen fra KOFA kommer? Noen ganger kan det hende du blir sittende å klø deg i hodet.
Vi skal til Drangedal og til en konkurranse om vinterdrift som ble gjennomført nå i sommer.
Målet var å få på plass brøytemannskaper før vinteren. På en av rodene kommer det inn et tilbud der oppdragsgiver mener kapasiteten ikke er god nok. Dermed blir de avvist.
Klagetid
Og så var sirkuset i gang. Etterhvert kobles KOFA inn, og skal vi tro KOFAs forside for avgjorte saker, så har Drangedal brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Byggenæringen, bygg.no følger etterhvert opp med en artikkel som hevder det samme.
Men har de egentlig gjort noe galt? La oss se nærmere på historien.
Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet
I den opprinnelige avvisningsmeldingen skriver kommunen at tilbudet blir avvist «da oppdragsgiver ikke klarer å evaluere tilbudene på likt grunnlag».
Merk det, altså. Det er tilbudet som blir avvist.
Det er aldri greit for en leverandør å motta en avvisningsmelding. Dermed er det spesielt viktig å være klar og tydelig på hvorfor man avviser. Det var her det gikk litt galt for Drangedal – men ikke så veldig galt, som vi skal se.
Så kommer klagen, og deretter blir den samme leverandøren avvist med den begrunnelse at de ikke oppfyller ett av kvalifikasjonskravene.
Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren
Denne gangen er det altså ikke tilbudet, men leverandøren som blir avvist. Dette klages det også på, siden man nå har endret det «rettslige grunnlaget» for avvisningen.
Til forskriften
(PS: hvis du ikke orker paragrafer sånn rett før jul, kan du trygt hoppe til neste overskrift)
Avvisning styres i denne saken av kapittel 9 i forskriften, der det skilles mellom tre forhold: formalfeil, forhold ved tilbudet og forhold ved leverandøren.
I første runde avvises altså leverandørens tilbud. Enten etter bestemmelsen i §9-6(1) bokstav b fordi tilbudet inneholdt vesentlige avvik, eller etter §9-6(2), jf. §24-8(2) bokstav a fordi det var avvik som «ikke må anses ubetydelige». Det første er en plikt og det andre er en rett, og leverandøren hadde jo en dårligere reserveløsning ved traktorhavari.
Så klages det, og ny avvisningsmelding går ut. Denne gangen avvises i stedet hele leverandøren. Denne gang etter §9-5(1)a, fordi de ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.
Ett av kvalifikasjonskravene i konkurransen handlet om kapasitet, og forholdet de ble avvist på, var i bunn og grunn det samme: de hadde en for dårlig reserveløsning. I praksis hadde de bare én traktor i stedet for flere.
Innafor
Alle disse metodene å avvise på er helt innafor. Problemet ser ut til å være at kommunen endret avvisningsgrunnen fra det ene til det andre.
Når KOFA behandler saken, kommer de nemlig til at det er helt greit å avvise leverandøren fordi de bare har en traktor (premiss 45). Samtidig står det på forsiden av KOFAs hjemmesider at Drangedal har brutt forskriften:
Hvorfor står det det?
KOFAs underlige poeng er at oppdragsgiver har endret det rettslige grunnlaget for avvisningen, fra §24-8 til §24-2, og dermed brutt lovens § 4 og prinsippet om forutberegnelighet. I stedet for å fokusere på at feilen er rettet, og at den ikke har hatt innvirkning på utfallet av konkurransen, setter KOFA heller fokus på det bittelille, og ubetydelige bruddet.
Slik sier KOFA det i innledningen til saken:
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for vinterdrift av kommunale veier og plasser i Drangedal kommune. Klager anførte at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet ved å endre begrunnelsen for avvisningen av klager i etterkant av avgjørelsen. [..] Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 4, ved å endre det rettslige grunnlaget for avvisningen av klager i etterkant av avgjørelsen. Klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket, førte ikke frem.
Tilsynelatende har kommunen altså gjort no skikkeli galt her. Det er også slik Byggenæringen, bygg.no tolker det når de omtaler saken med overskriften «KOFA enig med entreprenør som ble avvist i driftskontrakt». Lengre ned skriver de at KOFA har avgjort saken i entreprenørens favør.
Har de det? Overhodet ikke.
Som du ser står det noe helt nederst i KOFAs ingress: «klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket førte ikke frem».
Disse «øvrige anførslene» var det mange av.
Totalslakt… av klagen
Det KOFA gjør er i praksis å totalslakte leverandørens klage på alle punkter unntatt ett bittelite og helt ubetydelig punkt, nemlig endringen fra den ene til den andre avvisningsgrunnen. Deretter utbasunerer de denne i realiteten helt ubetydelige feilen som at kommunen har brutt regelverket.
Det er vanskelig å forstå hvor KOFA vil med dette. Vil de skremme oppdragsgivere fra å rette feil eller klargjøre? Hvis det av tekniske årsaker er umulig for KOFA å skrive dette anderledes, er det noe i veien med teknikken til KOFA. Alle går jo nå rundt og tror at Drangedal kommune har gjort en kjempebommert, mens en nøyere gjennomgang av teksten (nøyere enn den jobben Byggenæringens journalist har gjort) viser at kommunen i praksis gjorde alt riktig.
Man kan også lure på hvem KOFA egentlig skriver sine avgjørelser for. Skriver de egentlig for meningmann som prøver å gjøre ting rett?
Vi får håpe at de som sto for innkjøpet i Drangedal har klart å lese seg til at de ikke har gjort noe alvorlig galt, og at de kan opplyse journalister, politikere og andre som måtte være i villfarelse om dette.
Vi kan også håpe at KOFA ta lærdom av dette å vinkle sine avgjørelser litt tettere opp mot det som faktisk betyr noe for partene, slik at det er alt som var riktig som kommer i fokus, og ikke den ubetydelige tingen som var feil.
Så vil KOFA endre fokus? Den som anskaffer får se.
