Kvalifikasjonskrav: slutt å kreve, begynn å mene!

Har du noen gang tenkt over hva du egentlig bruker kvalifikasjonskrav til? Kanskje du burde det.

Kvalifikasjonskrav høres så fint ut: – Vi skal ikke ha konkursryttere, useriøse og andre banditter med i konkurransen vår, liksom. Men realiteten er ofte en ganske annen. La oss derfor ta en titt på kvalifikasjonskravene, på hva de gjør og hvordan de kan tulle det ordentlig til for deg og konkurransen din.

Kvalifikasjonskrav: et binært konsept

Et kvalifikasjonskrav er en binær størrelse, altså ja/nei, kvalifisert/ikke kvalifisert. Det finnes ingen mellomting. Du kan ikke være litt kvalifisert, og det er også saken fullstendig uvedkommende om du er over-kvalifisert.

Videre er kvalifikasjonskrav knyttet til leverandøren og ikke til leveransen. En overkvalifisert leverandør er følgelig ikke nødvendigvis den som har den beste leveransen.

Skjønner?

Hva må du?

Anskaffelsesforskriften har nok egentlig skjønt hvor verdiløse kvalifikasjonskrav kan være, for det finnes bare ett eneste obligatorisk kvalifikasjonskrav. Dette finner du i forskriftens §7-2. Her står det at du skal kreve at i det minste vinner leverer skatteattest.

Utover det er alt du gjør frivillig. Det kan du se i eksempelvis bestemmelsene i §16-1, som gjelder for Del III: «Oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner». En lignende bestemmelse står også i Del II, mens Del I ikke inneholder noe som helst om kvalifikasjonskrav.

Hvordan skal vi tolke dette? Jo, kvalifikasjonskrav er noe man kan angi. Ikke noe man skal angi.

Men likevel overoppfyller vi

Likevel hagler det med kvalifikasjonskrav i enkelte konkurranser. Hvorfor gjør det det? Normalt er det jo slik at oppdragsgivere som regel ikke har tid og ressurser til å overoppfylle regelverket. Hvorfor gjør vi det likevel på dette punktet?

Det er noen mulige svar på dette:

1. Fordi man tror man må
2. Fordi man tror det gir gevinst
3. Fordi man er redd for å få useriøse leverandører
4. Fordi det fører til færre tilbud

Punkt 4 er ganske trist lesing for leverandører, men det er nok ikke helt utenkelig at det er sant. Opp gjennom årene har nok noen benyttet kvalifikasjonskrav som en metode for å begrense konkurransen; hvis bare noen få leverandører klarer å gi tilbud, så blir det jo færre tilbud å evaluere.

Kanskje du er engstelig for å få useriøse leverandører? Du tenker kanskje at uten kvalifikasjonskrav så kan jo noen bare kline til med en super-lav pris for en super-dårlig løsning med elendig tilbudt kompetanse. Vel, så lenge du har passet på å vurdere andre kriterier enn pris, så er nok sannsynligheten ganske stor for at leverandøren også får super-dårlig score for både kompetansen og løsningsforslaget sitt.

Likevel er det dessverre ganske mange som bare tror at man må, eller som lever i den villfarelse at det faktisk er nyttig å dynge på med kvalifikasjonskrav.

Såpass mange at vi fikk en regelendring.

ESPD – en feilslått reaksjon på for mange kvalifikasjonskrav?

Ett av tiltakene for å bøte på dyngevis med kvalifikasjonskrav var – ironisk nok – ESPD-skjemaet. Regelendringen i 2017 hadde helt klart sammenheng med at leverandører følte at de måtte levere kassevis med dokumentasjon – og at hver eneste oppdragsgiver kom med sin spesielle variant av hva de måtte komme opp med for at leveransen kunne ansees å være komplett. ESPD skulle liksom løse alt dette ved å oppstille standardkrav, og dernest gjøre det slik at det bare var vinner som skulle levere det.

I praksis fungerer det særdeles dårlig, men det var vel innkjøperne selv som ba om dette. Hadde de vært mer edruelige med kvalifikasjonskrav generelt og de påfølgende dokumentasjonskravene spesielt, så hadde vi kanskje hatt et betydelig enklere ESPD-skjema idag. Men veien til helvete er som kjent brolagt med gode intensjoner.

Hva kan gå galt?

Men tilbake til saken. La oss da se litt på hva som kan gå galt hvis du vil deg selv så vondt at du benytter retten til å oppstille kvalifikasjonskrav.

Her er noen scenarier:

• Leverandøren som ligger an til å vinne er god, men har ikke klart å dokumentere det og du ender opp med en plikt til å avvise ham.
• Leverandørene har misforstått ett eller flere kvalifikasjonskrav, og du ender opp uten tilbud eller må avlyse konkurransen.
• Du har vært overivrig og oppstilt kvalifikasjonskrav som markedet ikke kan innfri og får ingen tilbud.
• Du har fått inn tilbud og gått gjennom kvalifikasjonskravene med høygaffel fordi du har dårlig tid. På veien har du ikke fått med deg at opptil flere av leverandørene har mangler.
• Leverandøren som tapte hevder at leverandøren som vant ikke er kvalifisert.
• Leverandøren du gjerne skulle fått tilbud fra gidder ikke å levere fordi du har oppstilt så mange kvalifikasjonskrav.

Over til KOFA

Listen er nok mye lengre, men det kanskje mest irriterende scenariet er vel at leverandøren som kommer på andreplass hevder at konkurrenten som vant ikke er kvalifisert. Dette kan jo være både rett og feil, og selv om det er feil, kan det likevel skape mye bryderi og forsinkelser.

Noen eksempler:

• KOFA 2018/510: Her var det stilt et krav som ingen av leverandørene egentlig oppfylte – oppdragsgiver hadde kanskje vært litt overivrig. Det var likevel ikke oppdragsgiver, men leverandøren som tapte som oppdaget mangelen. Saken er også interessant fordi den gjennomgår hva du kan ha lovlig dialog om (spoiler: mye).
• KOFA 2018/513: Hvor tung er en traktor? Kvalifikasjonskravet var at man måtte ha «egnet utstyr» til snørydding og leverandøren som tapte mente vinners utstyr ikke var «egnet». I denne saken gikk oppdragsgiver klar. Under tvil, kan man nok hevde.
• KOFA 2019/257: I denne saken har KOFA allernådigst definert skråstreken for oss (!). Oppdragsgiver hadde ment at større/tilsvarende arbeider skulle bety «større arbeider eller tilsvarende arbeider», men KOFA hevder det må bety «større og tilsvarende arbeider». Blant annet på bakgrunn av denne avgjørelsen/synsingen rundt skråstrek, kommer KOFA til at oppdragsgiver skulle avvist vinner. Språkrådet er forøvrig ikke enige i denne bindestreksdefinisjonen. De mener skråstrek betyr «eller». Kjør debatt.
• KOFA 2016-146: Denne saken er veldig enkel. Alt står og faller på ett ord som mangler. Ordet er «vanskelighetsgrad». Oppdragsgiver sa at leverandøren ikke hadde erfaring fra prosjekter av samme «art og vanskelighetsgrad» og avviste. Leverandøren klaget og oppdragsgiver fikk smekk på lanken fra KOFA, for man hadde ikke spurt om «vanskelighetsgrad», bare om «art». Enden på visa ble at oppdragsgiveren ikke skulle avvist tilbudet – på grunn av dette manglende ordet…

Hvis du vil ødelegge nattesøvnen er det bare å fortsette på lista over KOFA-saker der leverandøren mener de ikke skulle ha vært avvist eller der de mener at konkurrenten skulle vært det. Bak de fleste sakene skjuler det seg argumenter som ganske mange rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører/oppdragsgivere nok vil kategorisere som ordkløveri og forsøk på definisjon/redefinisjon av begreper/skråstreker.

I tillegg kommer en bunke rettssaker, og alle sakene som ble løst av det som ikke lenger får lov å kalle seg selv formell klageinstans – altså oppdragsgiver selv.

Men hva mente vi, egentlig?

En objektiv sannhet kan vi ihvertfall slå fast: i alle disse sakene er det nok rimelig tydelig hva oppdragsgiver har ment – før de ble overstyrt av leverandørene og eventuelt KOFA. Stort sett har de ment at leverandøren var god nok, eller at han ikke var det.

Skulle du ikke ønske at du hadde mer skjønn til å vurdere dette da?

Hvordan kunne det gått?

Det er jo det som er svaret: gi blaffen i kvalifikasjonskrav og flytt vurderingene til tildelingskriterier i stedet! Brått kan synsingen din brukes til noe, og i stedet for en av/på-bryter, får du heller en spak som du kan stille inn på akkurat den verdien du synes passer, fra bra til mindre bra. Kombiner dette med andre tildelingskriterier, eksempelvis pris, og du har en mye bedre plattform for å velge vinner.

La oss se litt på KOFA-sakene ovenfor. Hvordan ville de utartet seg dersom man hadde benyttet tildelingskriterer i stedet for kvalifikasjonskrav?

• KOFA 2018/510: I denne saken kunne man droppet kravsformuleringen og i stedet benyttet et tildelingskriterie der leverandøren skulle redegjøre for blant annet kurs knyttet til støyisolering. Isolert sett ville nok begge leverandører blitt vurdert likt (like dårlig) på dette ene punktet, men det kunne ihvertfall ikke oppstått noen diskusjon om avvisning – og det hadde sikkert vært andre momenter som skilte dem.
• KOFA 2018/513: Her kunne oppdragsgiver fritt vurdert hvilken traktorkombinasjon som ble ansett for å være best egnet av de to som leverte tilbud på snørydding. Igjen: ingen diskusjon om avvisning.
• KOFA 2019/257: KOFAs tolkning av skråstreken ville nok vært både absurd og irrelevant dersom man hadde vurdert oppdragsspesifikk kompetanse for de to leverandørene og kommet frem til hvem som hadde tilbudt best kompetanse. Igjen: ingen avvisningsproblematikk.
• KOFA 2016-146: Her kunne man igjen sett for seg et tildelingskriterie knyttet til oppdragsspesifikk kompetanse – hvem skal gjøre jobben og hva har de gjort før? Ville en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør slitt med begreper som art og vanskelighetsgrad i en slik situasjon? Neppe. Antageligvis ville klager fått høyeste score på dette spesifikke kriteriet, men det ville ikke nødvendigvis ført til at at de gikk av med seieren. Uansett ville oppdragsgiver sluppet å gå til det drastiske skrittet å avvise en leverandør.

Forslag til neste konkurranse

Så da er det jo bare å prøve seg frem. Hvis du synes det er litt uvant å fjerne alt av kvalifikasjonskrav, så kan du jo bare begynne med de mest meningsløse. Her er noen forslag:

• I stedet for et kvalifikasjonskrav om å ha kvalitetssystem, ville det ikke vært mye bedre med en beskrivelse fra leverandørene på hvordan de faktisk brukte kvalitetssystemet sitt i forbindelse med det konkrete oppdraget? For det første forutsetter du jo at de har et slikt system, dernest får du svar på om de faktisk bruker det aktivt.
• I stedet for en ubrukelig bunke med tilsvarende prosjekter, som kanskje/kanskje ikke er av tilsvarende art, kan du ikke heller be leverandørene beskrive hvem de tilbyr til å gjøre jobben – og hva disse har gjort før? Er ikke det hakket mer relevant for deg, egentlig?
• I stedet for et kvalifikasjonskrav om en eller annen miljøstandard (som kanskje til og med er/viser seg å være diskriminerende), er det ikke bedre å be leverandøren beskrive hvordan de ivaretar miljø i dette konkrete prosjektet? Du vil jo naturlig nok få den samme oppramsingen av ISO-standarder og merkesystemer, men i tillegg vil du få noe mer konkret og verdifullt for akkurat denne anskaffelsen.

Og i alle disse eksemplene slipper du synsingen fra alle som mener at noen burde vært avvist, og du åpner opp for alternative beskrivelser, beskrivelser som kanskje kan vise seg å være enda bedre enn de du hadde sett for deg.

Så, gi deg selv, leverandørene og KOFA en liten gave: slutt å kreve, begynn å mene, du også!