Er KOFA egentlig det lavterskeltilbudet det var ment å være?
Når klageorganet for offentlige anskaffelser, KOFA, ble etablert, var bakgrunnen «å gjere det raskt og rimeleg for leverandørar å få avgjort tvistar med offentlege oppdragsgjevarar om brot på anskaffingsregelverket».
KOFA skulle altså være raskt og rimelig, og det skulle avgjøre tvister.
Idag, snart to tiår senere, kan man spørre seg om KOFA egentlig oppfyller dette: er de raske? er de rimelige? og, ikke minst: avgjør de tvistene?
Mange vil nok svare nei på alle tre. Likevel har jo KOFA behandlet nesten 4.000 saker på disse årene, og alle innkjøpere blar jo jevnlig i sakene for å finne avgjørelser som støtter egen sak, eller gir antydninger om hva som er greit og ikke greit.
Men la oss se isolert på de tre momentene.
Raskt?
Som Einstein påpekte: alt er relativt. Det som kan oppleves raskt for en person, er ikke nødvendigvis det for en annen. Jurister opererer som kjent ikke innenfor relativismens regelsett, men jussens. Så da kan man kanskje heller spørre seg om en «normalt opplyst og påpasselig person» ville mene at en behandlingstid på 12-18 måneder kan kalles raskt?
Svaret er nok et samstemt: overhodet ikke.
Det er på grensen til ubegripelig at noen kan mene at det er greit å vente 12-18 måneder på å få vite om det man gjorde var riktig eller galt. Hva skal man gjøre i mellomtiden, liksom? Sette av midler til en eventuell erstatningssak? Vente med å inngå kontrakt? Vente med nye anskaffelser til stridens kjerne i den du venter på er behandlet av KOFA?
Nei, de fleste ser nok på KOFAs behandlingstid mer som et sort hull. I sorte hull står som kjent tida stille. I hvertfall for de som befinner seg der.
Men du trenger jo ikke dykke helt inn i det sorte hullet. Du kan jo prøve en hurtigbane rundt det i stedet. Da står tida bare stille i rundt 2 måneder, men så må du til gjengjeld vente med å inngå kontrakt. Da blir jo spørsmålet om behovet du har kunngjort egentlig har tid til å vente så lenge på å bli dekket.
Rimelig?
En annen av forutsetningene for opprettelsen av KOFA var at det også skulle være rimelig. Det kan jo synes som om 8.000 kroner per klage ikke er så ille, men da glemmer vi nok et par småting. De «småtingene» kalles advokater.
Klager som sendes til KOFA er nesten utelukkende skrevet av advokater, eller i det minste av leverandørens egne jurister. Her blir klagen behørig redegjort for, anførsler fremsatt, rettstilstanden belyst og opplysninger provosert fremlagt. Det vises også i stor grad til andre KOFA-avgjørelser som klagers advokat mener støtter deres sak. Sakens kjerne har nå kanskje vokst fra èn til sytten A4-sider.
Og hva gjør du som oppdragsgiver da? Sitter du taus og ser saken din forsvinne inn i det sorte hullet uten å ta til motmæle?
Selvsagt ikke. Det ville jo være direkte uansvarlig av deg. Du og din faggruppe hadde jo tross alt innstilt Leverandør B som vinner av konkurransen. Det var jo de som skulle bygge barnehagen. Hvis KOFA nå kommer til at leverandør A ikke skulle vært avvist likevel, men faktisk fått kontrakten, tror du leverandør B vil finne seg i det? Selvsagt ikke. Da får du en ny konflikt den andre veien i stedet. Følgelig blir det jo din plikt som innkjøper å sørge for at dine beslutninger blir belyst best mulig. Hva gjør du da? Jo, du anskaffer din egen advokat, som så behørig skal gjennomgå klagen, behandle anførslene, lyssette rettstilstanden på nytt og både tilbakevise parallellene til tidligere KOFA-saker, og vise til andre, og riktigere, KOFA-saker. Sakens kjerne har følgelig også vokst videre fra sytten til trettifire sider.
Og slik fortsetter saken din, først på vei inn mot det sorte hullet, så ut igjen, så inn igjen, helt til de endelige hundre sidene til slutt blir slukt og tiden står stille i et års tid.
Er dette billig? Nei. Tvert i mot kan det faktisk fort bli veldig, veldig dyrt. Spesielt når sakens bane inn mot det sorte hullet stadig forstyrres av nye tilsvar og motsvar.
Uten at det har noe direkte med saken å gjøre, kan man jo også trekke inn det faktum at advokatene som skriver klagene (og klagesvarene) godt kan sitte i KOFA selv samtidig – bare de ikke behandler sin egen sak. Slik tjener altså advokatene på konflikt. Men dette er selvsagt helt irrelevant for debatten om KOFA, bare noe som lugger litt i enkeltes oppfatning om moral og etikk.
Men hva med det samfunnsøkonomiske perspektivet? Vi har allerede konstatert at KOFAs saker både er dyre når de skulle være «rimelige» og ta lang tid når det skulle være «raskt». La oss til slutt se på KOFAs rolle som tvisteløser.
Tvisteløser?
En vakker dag blir avgjørelsen din spyttet ut av det sorte hullet igjen og lander stillferdig på skrivebordet ditt – tilbake i det normale universet. Noe tidsforvirret konkluderer saken med at det du planla for to år siden og gjennomførte for ett år siden var helt feil… eller helt riktig… eller noe derimellom.
Får du rett, drar du på smilebåndet og tenker at det var jo det du (og advokatkorpset ditt) sa hele tiden. Får du feil, begynner leverandøren som ikke skulle vært avvist (eller som tapte fordi vinner ikke ble det) å rasle med erstatningssablene sine.
Det passer jo ikke så bra med et erstatningskrav nå, ett år inn i byggeprosjektet. Følgelig henter du frem advokatkorpset ditt igjen, og spør de hva KOFA mener når de skriver «rådgivende sak». Det betyr at saken bare er rådgivende, sier advokaten. Hæ, sier du. Så vi må ikke følge den?
Så var det bare å banke på døra hos tingretten. Kanskje man like gjerne skulle startet der i stedet?
Det er utvilsomt mye nyttig å lese i gamle KOFA-avgjørelser. Hva har oppdragsgivere og tilbyder «prøvd seg på» tidligere? Hvordan reagerte godt opplyste og erfarne advokater på dette? Hvordan konkluderte KOFAs egne og formodentlig enda mer opplyste advokater når de leste hva første sett med advokater mente (noen av dem sannsynligvis folk i deres egne rekker)?
Selv om resultatene tidvis kan fremstå nærmest komiske, er det fleste KOFA-saker både opplysende, interessante og avklarende.
For alle andre enn de saken faktisk gjelder, er KOFA-avgjørelser rett og slett ganske nyttige. De er med på å meisle ut gode tolkninger av uklare paragrafer. De rettleder og belyser områder der du tidligere bare så svart. Kan man benytte loddtrekning? Må du be om ettersending? Var det egentlig en forhandling? Var dette bare en rett, eller egentlig en plikt?
KOFA har som regel svar, hvis du bare vet hvordan du søker i databasen deres.
Fra pedagogikk til praksis
Følgelig er det definitivt en pedagogisk verdi av å ha KOFA der.
Men har KOFA en praktisk verdi der de egentlig var ment å hjelpe?
La oss ta spørsmålene en gang til:
- Er KOFA raske? Nei. 12-18 måneders behandlingstid kan ikke kalles raskt. Selv 2-3 måneders prioritert behandling kan ikke konkurrere med rettsapparatet.
- Er KOFA rimelige? Nei. Selv om gebyret ikke er så stort, vil ingen stå uten advokat i en KOFA-sak idag. Da blir det alt annet enn billig.
- Løser de tvister? Tja. Ikke alltid. Noen ganger blir begge parter sittende igjen som spørsmålstegn. Andre ganger velger parten som tapte å gå videre likevel. På toppen av dette kommer det faktum at avgjørelsen kommer langt inn i kontraktsperioden.
Dette var ikke spesielt god måloppnåelse, gitt.
Men tenk på alle tvistene som aldri havner i KOFA, nettopp fordi folk bruker KOFAs avgjørelser som rettesnor for hva de ikke burde gjøre – og så velger å gjøre noe annet. Det er da noe.
Det er nok først og fremst for tredjepart at KOFA ser ut til å ha en virkelig verdi. KOFAs saker belyser problemstillinger før du rekker å vikle deg inn i dem sjøl. Noen kan nok også tenkes å gjøre ting riktigere rett og slett av frykt for å havne i KOFA. Det kan også ha en gunstig effekt, av og til.
Forenkling?
Skal vi prøve oss på en forenkling av alt dette? La oss tenke oss en verden der alternativet til KOFA er både raskt, billig og konfliktløsende. Hvordan skulle en slik verden sett ut?
La oss begynne med klagen – for er det en ting som er sikkert, er det at det alltid vil være noen der ute som ikke aksepterer oppdragsgivers beslutning, uansett hvor riktig den måtte være.
Hvordan kan en klage se ut? Må den være på sytten sider, egentlig? Det er jo ingenting som stopper forsmådde leverandører fra å komme med konkrete og konsise klager på helt spesifikke forhold. Det er heller ingenting som hindrer oppdragsgivere fra å svare kort og konsist på hvorfor de mener det ikke var feil. Alt dette kan vi klare helt fint uten advokater – hvis vi bare tør.
Du kan jo tenke deg at Leverandør B klager slik:
I konkurranse X skulle vi vunnet, fordi leverandør B skulle vært avvist. De vet ikke hvordan man monterer stålrørsmøbler. Det gjør vi. Vi legger ved tilbudet vårt og tilbudet deres (som vi har fått innsyn i). Se på punkt 4.1. Dere er enige, KOFA? Ikke sant?
Og så kunne jo oppdragsgiver svart med:
Beklager, men det der er ikke avvisningsplikt. Leverandør B har mer enn god nok erfaring, syntes vi. Derfor avviste vi dem ikke.
Og så kunne KOFA sette seg ned med en klage på ett avsnitt, et forsvar på ett avsnitt og et utdrag av to tilbud på tolv linjer hver, og vurdert saken.
I dette konkrete tilfellet kunne vi jo tenke oss at oppdragsgiver i punkt 4.1 hadde bedt om tre relevante oppdrag som et kvalifikasjonskrav, og så mente leverandøren som tapte at disse oppdragene ikke var gode nok, mens oppdragsgiver mente at de var det. Så kunne KOFA drøfte skjønnsutøvelse, «normalt opplyst», «plikt/rett» og alt det der.
Hvor lang tid ville det ta å behandle en slik sak? Vel, ikke 12-18 måneder ihvertfall.
Men tør du forenkle?
Men hvem ville vel turt å gjøre noe sånt? Både leverandør og oppdragsgiver ville vel gått rundt med en uggen følelse om at saken ikke var belyst godt nok fra sin side.
Men kanskje dette er en vei å gå? Kunne man lagt begrensninger på hvor detaljerte klager og klagesvar kunne være? Kunne man begrenset tidsbruken ved å avvise vidløftige anførsler sånn helt automatisk? Ja, kunne man rett og sett sagt at tilbyder og oppdragsgiver ikke får lov til å si noe som helst?
Forenklet klageløp
Tenk deg et scenarie der «klagen» besto i at man ba KOFA foreta en ny vurdering. Hvis de kom fram til samme resultat, flott for oppdragsgiver. Hvis de kom til ett annet resultat? Flott for tilbyderen (kanskje). Utfordringen med en slik modell ville vel først og fremst vært at den hadde blitt fullstendig misbrukt. Vi ville også fått problemer med å avklare hvem som egentlig utøver det innkjøpsfaglige skjønnet.
Skal vi se over til naboene våre, da kanskje?
Over til Sverige
Svenskene har valgt å etablere et slags support-senter, der man kan stille spørsmål og få anskaffelsesfaglige råd som svar. Kanskje noe slikt kunne bidratt til at færre saker endte med konflikt i utgangspunktet? Svenskene går ihvertfall mye lengre og mer konkret til verks enn den norske veilederen til anskaffelser gjør.
Men hvor ofte konstateres det egentlig feil?
Det skal ikke underslås at KOFA konstaterer at det gjøres feil. Norske oppdragsgivere er ikke feilfrie. Riksrevisjonen er sikkert helt enig i det.
Av alle sakene KOFA har behandlet, er det konstatert brudd på regelverket i rundt 30% av tilfellene. Noen av disse bruddene er faktisk ganske alvorlige, men langt fra alle. Vi sitter også igjen med en ganske stor andel klager der det ikke er konstatert feil. I minst 70% av tilfellene har KOFA enten avvist saken for behandling, eller konstatert at alt var helt OK. I tillegg kommer andelen av de tretti prosentene som egentlig ikke var så viktig for utfallet.
Da kan man jo avslutningsvis spørre seg om det er samfunnsøkonomisk forsvarlig å ha en så kostbar løsning for å løse dette, eller om et alternativ til KOFA kunne funnet de samme feilene på en enklere og rimeligere måte – uten langdryge behandlingstider, vidløftige anførsler og kostbare advokater.
Løsningen
I sum er jo spørsmålet egentlig veldig enkelt:
- Har oppdragsgiver gjort en feil?
- Hvis ja, er det sannsynliggjort at feilen har ført til at kontrakten ble gitt til feil leverandør?
Hvis KOFA hadde konsentrert seg om dette og dette alene, ville de nok fremdeles funnet de alvorlige sakene, men samtidig kanskje brukt langt mindre tid og penger på å finne dem.
Kanskje tiden er inne for en ny KOFA-debatt, før vidløftiggjøringen flytter behandlingstider og kostnader helt opp i stratosfæren.
Den som anskaffer får se.
