Med rett til å forhandle

Det er er forskjell på en rett og en plikt. Det ser vi blant annet i anskaffelsesreglene om avvisning. Oppdragsgiver kan være tvunget til å avvise et tilbud, eller de kan ha en mulighet til å gjøre det. Det spiller jo liten rolle for den som blir avvist, men dette er altså et vesentlig handlingsrom for oppdragsgiver.

Nå har KOFA diskutert et annet slikt område, nemlig om du har en plikt til å forhandle når du har invitert til konkurranse med forhandling. Man skulle kanskje tro at man har det, ut fra prinsippet om forutberegnelighet og likebehandling. Men hva hvis du som innkjøper innser at forhandlinger umulig kan gjøre tilbudene bedre i særlig grad? Må du da likevel forhandle?

I sak etter sak har KOFA tidligere konkludert med at svaret er “ja, det må du”. Men i sak 2013/141 har KOFA tatt tak i dette på nytt. Bestemmelsen om forhandlinger ble nemlig endret på et tidspunkt og alle konklusjonene har bygget på den gamle bestemmelsen og ikke den nye. I den nye kan det synes som om plikten er myket opp – uten at så mange har fått det med seg.

KOFA konkluderer med at for nasjonale anskaffelser er det faktisk ingen plikt til å forhandle så lenge oppdragsgiver vurderer det som formålsløst å gjøre det.

Altså kan man ha en rett til å forhandle.

Forenklingsutvalget har forelått en mer radikal endring i den nye forskriften – en endring som blant andre NHO er sterkt i mot. Forslaget går ut på at forhandlingskortet nærmest skal bli en slags opsjon – altså noe man kan trekke frem der man ser behov for det. Det er jo ikke det samme, og tiden vil vise om dette blir noe av.

Enn så lenge kan KOFAs konklusjoner kanskje bidra til å spare litt tid i enkelte anskaffelser, og kanskje kan KOFA 2013/141 bidra til at litt flere innkjøpere faktisk tør å bruke konkurranse med forhandling i det store og hele? Nå risikerer man i hvert fall ikke å måtte sette seg til forhandlingsbordet uten å ha noe å diskutere.