En seier for innkjøpsfaget

I en fersk avgjørelse har Ankedomstolen for første gang behandlet forholdsmessighetsprinsippet i anskaffelsesloven.

De uttaler:

«Forholdsmessighets- eller proporsjonalitetsprinsippet er på mange måter anskaffelseslovens bærebjelke. Man skal ikke skyte spurv med kanoner, som det så folkelig heter. Det fremgår også klart av anskaffelseslovens formålsparagraf at regelverket skal fremme en effektiv ressursbruk. Domstolene må se hen til dette.»

La oss se på saken. AD-2022-91758 handler om kjøp av fylkeskommunale kaffemaskiner. Den første konkurransen ble avlyst, da de to leverandørene som ikke fikk kontrakt, klaget. Deretter ble det gjennomført en ny konkurranse, der en av taperne fra første runde vant. Det førte til nye klager, fra tidligere vinner, og den andre taperen, som forårsaket ny avlysning. I den tredje konkurransen ble alle tre tildelt kontrakt, men nå klaget to av de tre leverandørene, fordi de var tildelt kontrakter alene i konkurranse nr. 1 og 2.

Begge krevde fylkeskommunen for positiv kontraktsinteresse fordi de mente at henholdsvis konkurranse nr. 1 og 2 ikke skulle vært avlyst. De hevdet samtidig (subsidiært) at konkurranse nummer 3 også brøt med anskaffelseslovens formålsparagraf om en effektiv bruk av samfunnets ressurser, da det ikke ville være formålstjenlig å la tre forskjellige kaffemaskinleverandører levere kaffe til den samme fylkeskommunen.

Den tredje leverandøren krevde også, i en separat sak, fylkeskommunen for positiv kontraktsinteresse, fordi de var rangert høyest i den tredje konkurransen og dermed mente at de skulle hatt kontrakten alene.

Et alvorlig tilfelle av gruff, med andre ord.

Fylkeskommunen tapte alle de tre erstatningssakene i de lavere rettsinstansene. Som vi kanskje husker endte de opp med å måtte betale ut hele tre erstatninger for positiv kontraktsinteresse til de tre leverandørene som nå faktisk samtidig delte på kontrakten med å levere kaffemaskiner (les saken: Trippel fylkeskommunal kaffefadese).

Det skjedde sikkert litt umerkelig oppi all pandemien, men det var nå fylkeskommunen tok saken til Ankedomstolen. Dagens avgjørelse vil få store ringvirkninger for anskaffelsesfeltet.

Fylkeskommunen tok opp poenget til en av leverandørene, og mente erstatningssakene brøt med lovens formål og med forholdsmessighetsprinsippet.

De fikk full støtte. Ankedomstolen kom til at erstatningskravene var uforholdsmessige, gitt at alle tre leverandørene faktisk ble tildelt kontrakt.

Som det står i dommen:

«Leverandørene viser […] i kraft av sin blotte eksistens, at forutgående tap beviselig ikke var til hinder for videre drift.»

Saken skaper følgelig presedens for fremtidige krav om positiv kontraktsinteresse: eksisterer du fortsatt, kan du ikke kreve erstatning for å ha tapt en kontrakt du hevder du skulle ha vunnet.

Men kanskje enda mer overraskende: de kom også til at erstatningskravene brøt med lovens formålsparagraf, fordi det ikke fremmet en effektiv bruk av samfunnets ressurser at samfunnet i realiteten skulle betale trippel pris for kaffe.

De skriver:

«Leverandørene hadde alle, på hver sin måte, primært anført at skjønnsutøvelsen var vilkårlig, noe de ikke har fått medhold i i noen av rettsinstansene. Videre hadde de alle anført subsidiært at øvrige tilbydere skulle avvises og atter subsidiært at konkurransene skulle avlyses. Ingen av disse punktene har de heller fått medhold i, i noen av rettsinstansene.

Det var følgelig fylkeskommunens valg om å avlyse konkurransene som alene førte til de tre erstatningskravene og ingenting annet.

Det har formodningen mot seg at et innkjøpsmiljø bestående av fire erfarne innkjøpere, med over 150 års samlet innkjøpserfaring, samt to jurister, en kommuneadvokat og et innleid advokatfirma med spesialkompetanse på området, ikke skulle klare å gjennomføre en enkel konkurranse på kaffemaskiner til fylkeskommunens fire kantiner.

Retten må derfor spørre seg hva som var bakgrunnen for disse, klart uriktige, valgene om å avlyse.»

Dommen går deretter inn på en uvanlig folkelig beskrivelse av en fryktkultur, der redselen for selv den minste feil virker inn på oppdragsgivers beslutninger.

Konklusjonen er nesten uvirkelig:

«Et slikt status quo er ikke samfunnstjenlig. Det fremmer ikke en effektiv bruk av samfunnets ressurser, og bryter følgelig med lovens formålsparagraf. Fylkeskommunen frikjennes, men anmodes om å stole mer på sine egne valg i fremtidige konkurranser.»

Fylkeskommunens innkjøpsleder jubler: «Dette er en seier for innkjøpere over hele Norge. Det eneste som er litt trist, er at vi ikke lenger kan skryte av å ha landets dyreste kaffe. Folk har jo valfartet hit for å smake på den.»

Hos advokatforbundet er tonen en litt annen. Forbundets leder uttaler: «Vi har jo innrettet vår virksomhet slik at vi vekselvis lever av å så tvil om regelverket, og å hjelpe offentlige virksomheter med å ta riktige valg i virvaret vi selv har skapt. Dommen reduserer jo nå anskaffelsesfeltet til et rent innkjøpsfag, der det eneste som egentlig betyr noe er hvilken leverandør som dekker behovet best. Hva er det meningen at vi skal leve av nå?»

Men det er håp i hengende snøre, for advokatene ihvertfall. Det er jo tross alt første april idag.