Er det ikke påtagelig hvor mange feil en tilbyder finner etter at han taper, som han ikke brydde seg om når han leverte tilbud?
Vi skal til en kommune som skulle kjøpe et bygg til 40 millioner. De innstilte en leverandør til kontrakten, men det likte leverandøren som kom på andreplass såpass dårlig at de klaget til KOFA.
Listen med feil i konkurransen er lang og tilsynelatende overveldende og urovekkende. I følge KOFA kan feilene ha begrenset konkurransen, forvirret leverandørene som ga tilbud og ført til at kontrakten ble vesentlig endret. Følgelig var det ikke noe annet alternativ enn å avlyse konkurransen, mente KOFA.
Huff og huff. Det var jo ikkje bra.
Men vent nå litt – var det ikke slik at leverandøren som klaget også hadde levert tilbud? Jovisst. Konkurransegrunnlaget var åpenbart klart nok til dét. Videre viser KOFAs gjennomgang at ingen stilte spørsmål underveis i konkurransen. Er ikke det også et tegn på at konkurransen var tydelig nok for tilbyderne? Hvem ville vel tørre å bruke tid på å lage tilbud hvis de var usikre på sentrale forhold ved anskaffelsen?
Dette feier KOFA glatt under teppet med henvisning til at noen kunne ha unnlatt å gi tilbud.
Javel. Det er mulig det er en teoretisk mulighet for det, men når vi etterhvert begynner å se nærmere på de aktuelle feilene vil du nok også konkludere med at det lite trolig. Dessuten: det kom inn fire tilbud på prosjektet. Det er nok et ganske normalt antall i en slik konkurranse.
Feilene
Så la oss se nærmere på de graverende, grusomme og avlysningsverdige feilene.
Første feil er et klassisk tilfelle av «malsyke». Konkurransen skulle gjennomføres under EØS (40 millioner, husker du?) og som en åpen tilbudskonkurranse.
I konkurransegrunnlaget hadde det forøvrig sneket seg inn flere feil som sannsynligvis stammer fra malbruk og dårlig korrektur. Ett sted var «under EØS» blitt til «over EØS». Et annet sted var «tilbudskonkurranse» blitt til «anbudskonkurranse» og et tredje sted sto det at anskaffelsen fulgte Del III i stedet for II.
Javel. I tidligere saker har KOFA ofte påpekt at når det står forskjellige ting i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget, så er det kunngjøringen som går foran. Så hva står det i kunngjøringen? Jo, Del II, under EØS og «åpen tilbudskonkurranse».
Joda, det var gjort et slett arbeid på korrekturfronten her, men var de sentrale opplysningene uklare for noen? Neppe.
Neste utfordring var en forskjell i angitt tilbudsfrist. I kunngjøringen var denne angitt til 29. september, mens det ett sted i konkurransegrunnlaget sto 30. september.
Men var det noen av leverandørene som ble avvist fordi de leverte for sent? Nei. Alle fire klarte det. Kanskje fordi opplysningene på Doffin samsvarte med opplysningene i KGV-verktøyet som ble brukt. Dette var med andre ord en ubetydelig skrivefeil i konkurransegrunnlaget. KOFA nevner avviket, men behandler det ikke. Muligens fordi de også innser at det er uten betydning.
Tredje feil var manglende angivelse av kontraktsvilkår.
Det var angitt at konkurransen skulle følge NS8407, altså skulle det være en totalentreprise. Videre var det angitt at spesielle kontraktsbestemmelser sto i et bilag til kontrakten. Men dette bilaget var tydeligvis uteglemt fra konkurransegrunnlaget.
Det er jo uheldig. Samtidig klarte fire leverandører å inngi tilbud uten å etterspørre det. Er ikke det litt pussig? Det er jo som kjent leverandøren som har ansvar for uklarheter i tilbudet sitt. KOFA vrir seg unna dette paradokset ved å vise til at det er oppdragsgiver som har risikoen for mangler og uklarheter i konkurransegrunnlaget. Javel.
Neste feil var å være utydelig med kvalifikasjonskravene. Her ser det ut til at samme uteglemte vedlegg var sentralt i å beskrive hva som skulle til for å bli kvalifisert. Men konkurransegrunnlaget inneholdt samtidig en god del andre opplysninger som nok kan ha tjent til å gjøre det klart hva slags kompetanse som var nødvendig for å bli kvalifisert. Uansett: ingen spurte og ingen leverandører ble avvist.
Kunne vært bedre
Det er liten tvil om at de merkantile delene av denne anskaffelsen kunne vært håndtert bedre. Men var det virkelig nødvendig å avlyse konkurransen? Hva var det egentlig som var så uklart at det var nødvendig å rykke tilbake til start? Her hadde jo oppdragsgiver fått inn hele fire tilbud, og ingen av dem ble avvist. Videre hadde leverandøren som klaget ikke funnet ett eneste uklart punkt når de leverte tilbud. Det var først når de ikke fikk kontrakten at ankepunktene dukket opp.
Hva med et forbud?
Det er nok flere der ute som skulle ønske seg et forbud mot å klage på forhold etter tildeling som du visste eller burde ha visst om før du ga tilbud. En slik regel ville stoppet denne anskaffelsen ved startstreken: hva er riktig tilbudsfrist? hva er riktig prosedyre? Hvor er kontraktsvilkårene?
Og hva ville oppdragsgiveren svart på disse spørsmålene? Jo, de ville lastet opp det manglende (og åpenbart ikke skrekkelig viktige) vedlegget som manglet, og vist til kunngjøringen for riktig prosedyre og tilbudsfrist. Hva ville konkurransen vært da? Jo, vellykket.
Når teoretisk anlagte advokater møter praktisk anlagte entreprenører og ingeniører, er dette ofte utfallet: det er de teoretiske tuene som velter lasset.
Så hva skulle oppdragsgiver gjort anderledes? Jo, latt en advokat radbrekke konkurransegrunnlaget før kunngjøring. Dermed ville sannsynligvis ikke en annen advokat klart å ødelegge etterpå.
Har samfunnet tjent noe på denne prosessen? Neppe. Det blir vel mer et krav fra advokatene om at rett skal være rett – koste hva det koste vil.
Her kostet det nok mer enn det smakte.
