Vi har levd med KOFA i ganske mange år nå. Føler du fremdeles at de er til nytte?
Ikke alltid, sier du? Da er du ikke alene.
Ideen om et lavterskeltilbud for anskaffelsesklager lyder jo fin på papiret. Så skulle man få enkle og konkrete svar på hvorfor den ene har rett og den andre tar feil. Alt til en lav pris, uten rettssaker og uten skyhøye salærer som man måtte krangle på i etterkant.
Idag, 4.020 KOFA-saker senere, kan man kanskje lure litt. Er vi tjent med KOFA?
Advokatenes inntogsmarsj
Fra den dagen anskaffelsesregelverket ankom Norge i dagens form rundt tida for Lillehammer-OL, har advokatene i større og større grad tatt over prosessene. Alle advokathus spesialiserer seg på anskaffelser, de representerer vekselvis leverandører og oppdragsgivere i tvister, de uttaler seg til pressen, sitter i departementet og skriver reglene, jobber hos de offentlige oppdragsgiverne som anskaffer og sannelig sitter de ikke i KOFA også og avgjør saker der.
Dette siste har det vært en del diskusjon rundt. I et høringsnotat fra ti år tilbake skrevet av departementet som har ansvar for KOFA, kan man lese følgende om gjeldende praksis:
Siden klagenemnda ble opprettet har praktiserende advokater innen anskaffelsesområdet blitt oppnevnt til å sitte i nemnda. Disse personene kan i så fall sitte i nemnda og avgjøre i én sak, samtidig som de kan representere en klient i KOFA i en annen sak. Denne praksisen har vært gjenstand for kritikk og diskusjon siden nemnda ble opprettet. Det har derfor vært reist spørsmål ved om habilitetsregler forhindrer nemndmedlemmene fra å føre saker for nemnda, også i de tilfellene der det aktuelle nemndmedlemmet ikke deltar i nemndbehandlingen.
Høringsnotatet trygger leseren på at «strenge interne rutiner» i KOFA sikrer at habiliteten er ivaretatt, og at medlemmene dessuten selv anmodes om å erklære seg inhabile der det foreligger «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten». Som eksempler nevnes saker der nemdsmedlemenne kan ha interesse av et bestemt utfall i en sak av hensyn til andre saker de fører selv.
Allerede her kunne det kanskje vært grunn til å stikke hodet opp av plogfuren og se seg litt rundt – tillit kan jo tidvis være vanskelig å definere med paragrafer.
Neida, det går greit
Men det blir med anmodningene. Høringsnotatet konkluderer med at dette får gå: det er viktigere å huske på at nemdsmedlemmene er godt kjent med «ymse praktiske problemstillinger gjennom sine innspill og faglige råd i alle ledd i anskaffelsesprosessene». Javel.
Følgelig består KOFAs nemd den dag i dag av en blanding av lagdommere, sorenskrivere, professorer og altså forretningsadvokater, flere av dem partnere i de store advokatfirmaene som til daglig hjelper/plager offentlige oppdragsgivere som en del av sitt, skal vi kalle det, sivile virke.
KOFA i alle kanalar
Du kan altså møte et KOFA-medlem som en av de tre som har behandlet KOFA-saken din. Du kan senere møte det samme medlemmet som motparten som representerer leverandøren som ikke vant konkurransen din. Som om ikke det skulle være nok, kan du også møte den samme advokaten i dagspressen, med uttalelser om hva som kan eller ikke kan være riktig i anskaffelser som har eller ikke har skjedd ennå. For de som jobber en del med anskaffelser, blir man fort godt kjent med alle tre.
Det blir kort sagt KOFA i alle kanalar, for å parafrasere Einar Førde. Så hvordan sto det til med tilliten igjen?
Skriv noe nyttig, da
Hadde det nå ennå vært slik at KOFA-saker flest var nyttige og opplysende. Men det er de jo ikke. Eksempelvis vender man stadig tilbake til temaer som avvising, avlysning og avklaring uten at det utkrystalliserer seg noen klare konklusjoner eller noen enhetlig linje fra sak til sak. Snarere blir det hele en mer og mer innviklet spaghetti der enhver kan lete seg fram til et KOFA-premiss som støtter sin sak.
Er dette samfunnsnyttig? Neppe. Men det gir jo advokatene noe å skrive timer på, om ikke annet.
KOFA-medlem: en lukrativ post?
Skriver timer, ja. Det er jo det advokatene lever av – ihvertfall de som ikke har begynt å snuse på fastpris. Så kan man jo spørre seg om det er lukrativt å sitte i KOFA?
Tja, det kan vel diskuteres. I følge Departementet får hvert KOFA-medlem rundt 5400 kroner for hver nemd de sitter i. Siden det er tre medlemmer i hver nemd, koster dermed hver KOFA-sak kr 16.200,-. Men nå glemmer vi jo arbeidet til sekretariatet, som kommer i tillegg. I 2012 var totalkostnaden per sak i snitt vurdert til 40.000 kroner. Sagt på en annen måte: hvis vi legger 4.020 saker til grunn med (i snitt) 40.000 per sak, blir kostnadene for Encyclopedia KOFA rundt 160 millioner kroner.
Sammenlignet med en rettssak, er 40.000 en bagatell. Sammenlignet med et drivandes godt oppslagsverk om offentlige anskaffelser, er 160 millioner kanskje i overkant.
Encyclopedia KOFA
Men, altså: tenk deg at du hadde 160 millioner kroner til rådighet og fikk i oppdrag å skape noe som var bedre enn 4.020 KOFA-saker? Kunne du klart det?
Du kan samle ganske mange gode skribenter for 160 millioner, for å si det sånn. Hva med et knippe, journalister, fagbokforfattere, økonomer, tekstforfattere, noen advokater, professorer, statsvitere og selvsagt noen offentlige innkjøpere med bakgrunn fra noe annet enn juss.
Det kunne blitt ett spennende verk.
Men vi må vel heller tenke at det som allerede finnes bør brukes til noe.
En gang i tiden hadde vi alle leksikon hjemme i stua. De fleste lever videre på internett den dag i dag. Et av de bedre planeten har å by på, er Encyclopedia Britannica, som gjennom 250 år har samlet, og oppdatert, menneskehetens kunnskap og historie gjennom anslagsvis 120.000 artikler. Idag er de digitale, og en kort titt på hjemmesidene deres, viser at de bryr seg om langt mer enn bare artikler. De bryr seg også om kontekst og sammenhenger.
Tenk deg om vi hadde stoppet KOFA fra å lage flere saker akkurat i dag, og så brukt de neste årene på å gjennomgå, oppdatere, redigere og sammenstille de 4.020 sakene som allerede finnes. Hva ville vi funnet?
Vi ville antageligvis funnet ut dette:
- Det meste som står der er i bunn og grunn bygget på et fåtall avgjørelser i lagmannsrett, høyesterett og EU-rett, samt en og annen anerkjent fagbokforfatter.
- Dette er tungt å lese og vanskelig å bruke som oppslagsverk
- Det er frustrerende at ingen av henvisningene er klikkbare
- Mange saker henviser til andre saker og bygger på disse
Vi ville nok også sett noen utviklingstrekk:
- De som har gjennomført anskaffelsene har over tiden blitt mer kompetente
- Det blir stadig vanligere med advokater på begge sider av konfliktene
- Mange av enkeltanførslene som behandles er tendensiøse
- Etterhvert som tida går ser KOFA-medlemmene anderledes på de samme problemstillingene
Med dette som utgangspunkt, sier det seg selv at 4.020 saker fort koker ned til noe betydelig mindre. Mange saker er utdaterte, eller de kan tynnes ned til noen få linjer, fordi det meste som ble behandlet bare var tendensiøse påstander uten substans fra advokaten som klaget.
Hva sitter vi så igjen med? Vel, hovedsaklig ett oppslagsverk over avgjørelser fra andre rettsinstanser.
Det har vi jo allerede.
Vi sitter også igjen med en artig historie om hvordan innkjøpskompetansen i land og by har endret seg gjennom årene – fra den spede start der leverandøren selv skrev klagen og innklagede selv innvendte at regelverket var ukjent for dem, til senere saker der man sitter med advokater i begge ender av konflikten og løsningene er langt mindre åpenbare.
Ja, i senere tid har vi jo også sett at KOFA selv blir saksøkt fordi innklagede mener gebyret er urettmessig.
Er tiden moden for å tenke nytt?
Quo vadis, KOFA
Det er vel ingen fare for at KOFA blir avskaffet med det første – til det er det nok for mange advokater i alle kanalar som ikke ser nytten av akkurat dét.
Men vi kan jo våge å stille spørsmålet her: er KOFA nyttig?
Det de produserer, er kanskje interessant for innkjøpere flest, men du må nok helst være jurist for å elske en KOFA-sak. Selv da sitter du kanskje av og til med en følelse av at dette hverken er fugl eller fisk. Til den lave prisen de får, har for eksempel ikke KOFA-advokatene tid til å behandle anførslene slik man ville gjort i en vanlig rettssak. For å toppe dette kan man jo legge til at alt annet en gebyrsakene er jo bare rådgivende. Dermed er det jo frivillig om oppdragsgiver/leverandør vil forholde seg til dem.
Så det vi sitter igjen med, er en evig strøm av nye KOFA-saker som på forskjellig vis unngår å snakke om den samme elefanten.
Ja, selvfølgelig er det en elefant i rommet. Har du ikke sett ham?
Elefanten i rommet
Elefanten i rommet synes nok ikke så godt i det daglige, men han er der. Han er ganske liten og søt, og heter «Standard».
Standard har pent og pyntelig blitt skjøvet bort i hjørnet av de som har mest å tjene på at han ikke synes så godt, nemlig advokatene. Advokater hater Standard. Dess mer han synes, dess mindre er det å krangle om. Er det lite å krangle om, er det heller ikke så mye penger å tjene på anskaffelser. Joda, advokater liker regler, men Standard er noe annet. Han oppfører seg ikke som regler. Regler er vage og kan tolkes. Standard er like godt kjent av alle, så når vi følger Standard, blir det ikke så lett konflikt.
Skjønner?
Allerede i 2014 skrev vi artikkelen «En jungel – å levere tilbud til det offentlige». Artikkelen er like aktuell idag, og den etterlyste standardiseringen er like fraværende. DFØ har riktignok laget noen kjøreregler for anskaffelser, men vi burde kanskje sikte litt høyere.
På dette området kunne Norge hatt noe bedre enn KOFA å støtte seg på. KOFA har snarere bidratt til å tåkelegge og fragmentere. Et nærliggende eksempel er normaliseringsdebatten som raste for en stund siden. Her viste KOFA seg fra sin minst konstruktive side, og lot nemdsmedlemmer i KOFA krangle høylytt i media om hvilken evaluerings- og normaliseringsmetode som er best. Denne forvirringen kunne samfunnet godt vært spart for.
Et annet eksempel er alle gebyrene for å bruke opp rammeavtaler. At det offentlige gir bot til det offentlige fordi det offentlige ikke klarer å forholde seg til ny praksis i å tolke offentlige regler, gir virkelig ikke mening. Hvorfor er ikke KOFAs folk heller ute i terrenget og hjelper offentlige innkjøpere med å forstå den nye virkeligheten, slik at man gjør ting riktig?
Men det er vel kanskje ikke KOFAs mandat å rådgi, eller?
En ryddejobb
Det landet trenger idag, er en skikkelig ryddejobb. Det er alt for mange måter å gjøre den samme tingen på, og dermed blir alt fra avlysning, avvisning og avklaring til evaluering, tildeling og begrunnelser gjenstand for forskjellig tolkning fra sted til sted, sak til sak. Da vokser sakskomplekset, uten at man kan hente så mye læring ut av det. KOFA kommer ikke til å bidra til en slik ryddejobb, for advokathusene bak advokatene bak KOFA har ingen økonomisk interesse i at anskaffelsesverdenen blir enklere.
Men samfunnet har nytte av slik forenkling. Samfunnet ville hatt stor nytte av selv forsiktige forsøk på å redusere antall varianter og heller satse på litt likere gjennomføring fra gang til gang.
Hvem tjener på det? Jo, du og jeg. Så kan jo advokatene heller beskjeftige seg med nyttigere oppgaver enn å tjene penger på å lage mer rot i sitt eget rot.
Hent frem elefanten i deg
Så hva kan du gjøre? Jo, hent frem elefanten, fokuser på likhetene fra anskaffelse til anskaffelse, snarere enn på forskjellene. Let etter fellesnevnere og gjenbruk den beste praksisen. Da vil du over tid se at du faktisk blir god på det du driver med, nemlig innkjøp.
Hvem vet? Kanskje KOFA-sakene blir færre og mer konsistente også?
Den som anskaffer får se.
