Kan man bli avvist fordi man ikke kan gjøre jobben, selv om man egentlig kan gjøre jobben? Klart det!
Vi skal til en plass ved Mjøsa. Kommunen ville bygge omsorgsboliger og kjørte anbudskonkurranse. Det kom inn to tilbud, og den beste ble valgt.
Så kom klagen fra leverandøren som ikke vant.
Ifølge klager kunne ikke valgte leverandør utføre oppdraget, for de hadde ikke riktig sentral godkjenning.
Senere kom KOFA til samme konklusjon, og skrev følgende:
«Valgte leverandør har verken dokumentert å kunne erklære ansvarsrett som ansvarlig søker eller som ansvarlig prosjekterende. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon på at valgte leverandør støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle disse delene av kvalifikasjonskravet. Etter dette har ikke valgte leverandør dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Det følger da av anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) at valgte leverandør skal avvises.»
I grevens tid
Skrekk og gru. Kommunen var jo i ferd med å inngå kontrakt med en leverandør som ikke kunne gjøre jobben! Dette kunne jo blitt katastrofe hvis ikke leverandøren som tapte og KOFA hadde kommet kommunen til unnsetning.
Eller var det så enkelt?
Det kom altså inn to tilbud i denne konkurransen. Den ble lyst ut etter nasjonalt regelverk, og det ene tilbudet var under EØS-terskel, mens det andre var over. Prisforskjellen var rundt 20 millioner kroner. Etter forhandlinger med begge, valgte kommunen det laveste av de to tilbudene.
Ifølge kommunen var dessuten det andre tilbudet så dyrt at konkurransen hadde blitt avlyst dersom det rimeligste tilbudet hadde blitt avvist. På toppen av dette argumenterer kommunen for at begge leverandører i prinsippet hadde svart likt på det aktuelle kvalifikasjonskravet – skulle man avvist den ene, hevder kommunen, måtte man dermed også avvist det andre.
Det er jo ofte slik at det ligger mer bak når man først begynner å lete – ingenting av dette kommer fram av KOFA-saken.
Etter å ha behandlet en klage fra leverandøren, inngikk kommunen kontrakt, og bygget er nå under oppføring. Lokalavisen er taus om problemer, så formodentlig går da også prosjektet greit.
Så hva har egentlig skjedd her? Var det slik at leverandøren som nå er i ferd med å bygge omsorgsbolig egentlig ikke kunne bygge omsorgsbolig?
Forskjell på teori og praksis
Selvsagt ikke. Leverandøren hadde ikke nedlagt tid på å levere tilbud hvis de ikke kunne gjøre jobben. Videre hadde ikke kommunen brukt tid på forhandlinger hvis de ikke trodde leverandøren kunne utføre jobben, og de ville ihvertfall ikke tildelt og inngått kontrakt med leverandøren.
Det var noe annet som gikk skeis her, og som du kanskje allerede har gjettet, så var det måten kommunen utformet konkurransegrunnlaget sitt på.
De brukte nemlig kvalifikasjonskrav.
Roten til alt ondt (igjen)
Som tidligere nevnt: kvalifikasjonskrav er roten til alt ondt. Her har KOFA altså i fullt alvor gått ut og sagt at en leverandør ikke kan bygge omsorgsboliger, når det i realiteten er utformingen av konkurransegrunnlaget og bruken av kvalifikasjonskrav som var feilen. Dette var en juridisk, ikke en praktisk feil.
Helt konkret var det denne setningen, opplistet som et kvalifikasjonskrav: «Tilbyder skal inneha ansvarsrett som dekker tiltaket. Dette dokumenteres med enten sentral godkjenning, eller dokumentasjon som sannsynliggjør at ansvar i rett tiltaksklasse kan rettmessig erklæres.»
Dersom dette istedet hadde vært angitt som et kontraktskrav, kunne ikke KOFA konkludert på samme måte, fordi det da kunne dokumenteres og løses på forskjellige måter – for eksempel slik leverandøren selvsagt hadde valgt å løse det: ved å la en underleverandør stå for søkeprosessen.
Det er ikke sikkert denne saken får noen flere etterspill, for leverandøren som klaget vil nok ikke komme noen vei i rettssystemet, men det er jo likevel trist at en KOFA-sak blir liggende der og påstå at en leverandør ikke kan levere, når han faktisk kan det. KOFA kunne i det minste påspandert seg et lite råd i siste premiss: «det kan synes som om kommunens valg av kvalifikasjonskrav var en større feil i denne konkurransen enn leverandørens faktiske evne til å levere».
Men det ville vel være å gå litt for langt inn i det praktiske.
